[摘要] 离婚损害赔偿制度是我国婚姻法重要的救济制度，使得弱势方的权利救济有法可依，对维护婚姻关系中双方利益平衡，完善婚姻法立法体例都具有积极意义。但是在当前形势下，我国该制度并不健全。文章从一般理论入手，阐述了离婚损害赔偿制度的概念、特点、性质以及功能，对我国离婚损害赔偿制度进行分析，探讨了其与离婚经济补偿、离婚经济帮助等相关法律问题的关系，最后提出当前我国离婚损害赔偿制度存在的不足并提出完善意见。
[关键词] 离婚；损害赔偿；立法完善
一、离婚损害赔偿制度概述
（一）离婚损害赔偿制度的概念及特征
离婚损害赔偿制度是指在婚姻存续期间，夫妻双方中一方重大过错导致婚姻关系解除，无过错方有权向过错方请求赔偿的一项离婚救济制度。瑞士是最早确立离婚损害赔偿制度的国家，二十世纪初的《瑞士民法典》里便有对该制度的规定，随后大陆法系的其他国家如德国、日本、俄罗斯等也相应的建立起了离婚损害赔偿制度。我国2001年修订《婚姻法》时，设立了离婚损害赔偿制度。
离婚损害赔偿制度除了和一般的损害赔偿制度相同的特征以外，还具有以下特征：
1.主体的特殊性
离婚损害赔偿法律关系中的权利与义务主体是具有合法婚姻关系的夫妻双方，这里包括了事实婚姻。离婚损害赔偿请求权的权利主体是夫妻中无过错的一方，义务主体是因重大过错给配偶造成损害导致婚姻关系解除的夫妻中的一方。除此之外的没有婚姻关系的其他人的过错产生的损害赔偿，如父母子女之间、儿媳与公婆之间、夫妻中的无过错方与第三者之间的损害赔偿不属于离婚损害赔偿的范畴，属于一般损害赔偿的范畴。
2.过错的特殊性
导致离婚损害赔偿发生的过错必须是夫妻一方的重大的且给配偶造成实际损害的过错，这里包括实际损害和精神损害，多数国家立法或判例的形式对该过错予以确定。法国法所称的“过错”包括两类情况：一是致使夫妻共同生活不能忍受之反复地或严重的违反婚姻权利义务的事实。二是指配偶一方被判处依法国《新刑法典》第131-1条所指的刑法。我国《婚姻法》第四十六条也对该过错进行了规定。
3.过错与离婚有因果关系
夫妻一方的过错致使婚姻关系解除，是发生离婚损害赔偿的前提。若不离婚而直接提出离婚损害赔偿，法院则不予受理。现行法国民法第266条规定，在唯一因一方配偶的过错宣告离婚的情况下，该一方配偶因解除婚姻所受到的物质上与精神上的损失，得受判负损害赔偿责任[]。
（二）离婚损害赔偿制度的性质及功能
1.离婚损害赔偿制度的性质
对于离婚损害赔偿制度的性质，主要有违约责任说，侵权责任说和法律政策特殊保护说这几种学说。
违约责任说的理论基础是婚姻的契约性。契约是两个或者两个以上的平等的权利主体对彼此之间的权利义务的一致认可，是当事人之间意思自治的合意。1791年《法国宪法》中有规定“法律视婚姻为民事契约”，接着1804年的《法国民法典》确认了婚姻的契约属性，规定“未经合意不得成立婚姻”。婚姻自由原则的表明，婚姻关系当事人双方有结婚自由与离婚自由，这种自由是不受他人所干涉的，是符合法律规定的自主自愿的真实的意思表示，并且，婚姻中的权利与义务在不违法法律规定的情况下，夫妻双方是可以约定的。故此，婚姻具有契约属性是可以成立的。基于婚姻契约而产生的违约责任即应运而生。因此夫妻双方中的过错方因为违反了契约中的义务，无过错方就可以依据违约向过错方提出赔偿。既然婚姻作为一种契约，由婚姻产生的夫妇间权利与义务无论是法定还是约定，均作为婚姻契约的内容，任何一方的违反必然导致其承担相应的违约责任，而过错方导致婚姻契约的解除，正是该方配偶违反了其对无过错方配偶所应承担的婚姻义务所造成的后果，故而违约一方当事人应当承担离婚损害赔偿责任。
侵权责任说主要基于“婚姻制度说”，该学说认为婚姻不仅是当事人双人的合意，还是一种承担着人口再生、组织经济活动和教育功能的社会制度。婚姻家庭的社会属性是婚姻家庭的本质属性[],违反婚姻义务的夫妻一方，不但侵犯了其配偶的合法权益，还侵犯了婚姻所承担的社会职能，应当受到谴责和惩罚。我国台湾有学者认为，离婚损害赔偿请求权以配偶他方有过失为条件，是侵权行为法上之权利。我国大多数学者赞同侵权责任说，我过《婚姻法》第四十六条规定了四种可产生离婚损害赔偿的情形，从而排除了夫妻双方约定的情况，若实施了四十六条的四种行为导致离婚的，则违反了法定义务，过错方应当向无过错方赔偿，由此看来，侵权责任说更适合我国。
2.离婚损害赔偿制度的功能
离婚损害赔偿作为一种救济措施，具有如下功能：
（1）填补损失
不同于离婚扶养制度，离婚损害赔偿是由于过错方违反了婚姻义务，给过错方带来了损害，通过该项制度，无过错方可以向过错方请求赔偿，弥补损失。台湾学者认为，离婚损害赔偿是因为：“婚姻原为终身之结合，中道离异，实非得已，而一方不得不诉请离婚，实由于他方种下离婚原因，难以偕老，则其所受之财产上、精神上之损害，自必甚大，应填补之道”。
（2）抚慰精神损害
有的国家将离婚过错赔偿成为离婚抚慰金，强调对无过错方的精神痛苦予以赔偿。由于过错方的重大过错，给无过错方带来了巨大的精神创伤和痛苦，无过错方可以向过错方要求精神损害赔偿，从而填补受害方的精神痛苦，制裁过错方，使受害方得到慰藉，消除不满情绪。
（3）保证离婚自由
离婚自由是指夫妻双方或者一方可以依法请求解除婚姻关系的自由，不受他人的干涉。但是在当下，很多时候由于经济原因，在夫妻感情已经破裂的情况下，很多人选择继续维持婚姻而放弃离婚。在离婚损害赔偿的案件中，受害方往往是婚内的弱者。通过此项制度，弱者可以在分割夫妻财产之外另外获得赔偿，使得双方利益趋于平衡，鼓励受害方积极的行使自己的权利，实现离婚自由。
二、我国的离婚损害赔偿制度
（一）构成要件
我国《婚姻法》第四十六条规定:“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”由此看来，我国的离婚损害赔偿的构成要件有：
1.一方有法定过错
在婚姻生活中，有很多原因会导致离婚，如吸毒、通奸、赌博等。但是我国婚姻法对离婚损害赔偿请求权的适用做了严格的限制，婚姻法第四十六条明确规定，只有在一方因重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、遗弃虐待家庭成员的情况下，无过错方才可以请求离婚损害赔偿。上述四种行为违反了婚姻法第二条规定的一夫一妻制度和第四条规定的禁止的婚姻行为，是严重的违法行为。
2.有损害事实
离婚损害赔偿，顾名思义，应以损害存在为必要。这里的损害是由于过错方的法定过错所导致的，包括财产损害和非财产损害。财产损害是指过错方因实施了婚姻法四十六条规定的行为而给无过错方在财产上带来的实际损失，不包括可期待利益的损失，法定的四种情形都有可能造成财产损失。非财产损失包括人身损害和精神损害。重婚、有配偶者与他人同居，严重伤害了夫妻感情，会给无过错方带来巨大的精神创伤，主要涉及精神损害赔偿；实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员从而导致离婚的，不仅会给无过错方带来肉体上的痛苦，甚至还会给其带来难以抹灭的痛苦回忆，造成精神负担，受害方可以请求人身损害赔偿和精神损害赔偿。
3.有因果关系
这里的因果关系是指因为过错一方的法定过错而导致的婚姻关系的解除。也就是说，当事人双方解除婚姻关系，是由于婚姻法所规定的四种过错所导致的，其他原因导致离婚的则不适用离婚损害赔偿；过错一方实施了法定过错必须导致了离婚，如果没有离婚则不会存在离婚损害赔偿。
4.一方有过错而一方无过错
夫妻一方实施婚姻法四十六条所规定的法定过错行为，是具有主观过错的。而请求离婚损害赔偿的一方，必须是没有过错的，如果双方均有过错，如夫妻一方与第三人同居，因而另一方对其实施家庭暴力，则不可请求离婚损害赔偿。我国离婚损害赔偿不适用于过错相抵原则[]。
(二)赔偿范围
《婚姻法司法解释（一）》第二十八条规定：“婚姻法第四十六条规定的‘损害赔偿’包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。”由此看来，离婚损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿两个方面。
物质损害赔偿是对无过错方的实际损害的补偿，即对其因过错方的过错行为所致的财产的减少和对人身损害的赔偿，包括对受害人为恢复权利、减少损害而支出的必要费用损失的赔偿。对于人身损害赔偿的数额，依据最高人民法院《根据审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》的规定。遵循“谁主张谁举证“的原则，无过错负有对损害事实举证的责任。
2001年对婚姻法的修改，首次确立了离婚精神损害赔偿制度。因为夫妻一方的法定过错而导致离婚，可能会对无过错方的精神带来创伤，如社会评价降低、对婚姻失去信心、焦虑、绝望等消极情绪，无过错方可以请求精神损害赔偿。根据《婚姻法司法解释（一）》第二十八条的规定，精神损害赔偿适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿民事责任若干问题的解释》的有关规定。赔偿数额依据《精神损害赔偿解释》第十条来确定，“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”对于精神损害赔偿的举证责任，离婚精神损害是“名义上的精神损害”，而不是“需要证明的精神损害”。也就是说，若夫妻一方实施了四种法定过错，就可以推定给无过错方造成精神损害的事实存在。
(三)离婚赔偿请求权的行使
1.只能由无过错方向过错方提起
离婚损害赔偿请求权的主体是，姻关系中无过错的一方，这里所指的无过错是指不具有婚姻法四十六条所规定的四种过错。义务主体是有法定过错的一方配偶，《婚姻法司法解释（一）》第二十九条规定：“承担婚姻法第十六条规定的损害赔偿的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶”。由此可见，离婚损害赔偿的主体是法定的。
2.以离婚为前提
离婚损害赔偿，从字面意思也可以得知是以离婚为前提的。离婚损害赔偿既适用诉讼离婚，也同样适用于协议离婚，但是在离婚协议中明确表示放弃该项权利的则不适用。
3.人民法院的告知义务
为了使婚姻中的弱势方的权益得到最大限度的保护，人民法院在审理离婚案件时，应当将婚姻法第四十六条的内容告知当事人双方。《婚姻法司法解释（一）》第三十条有规定，“人民法院受理离婚案件时，应当将婚姻法第四十六条等规定中当事人的有关权利和义务，书面告知当事人”。
4.权利行使的时间特定
在诉讼离婚的条件下，无过错方的诉讼身份不同，行使离婚损害赔偿请求权的时间限制也不同。根据《婚姻法司法解释（一）》第三十条规定：①无过错方作为原告向法院起诉离婚时，离婚损害赔偿必须在离婚诉讼的同时提出②无过错方作为被告参与离婚诉讼，被告不同意离婚也不行使离婚损害赔偿请求权的，在离婚后一年内可以单独提起诉讼③无过错方作为被告参与离婚诉讼，在一审的时候没有提出离婚损害赔偿，二审的期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的应告知其在离婚后一年内另行提起诉讼。
在协议离婚中，无过错方在离婚协议中没有放弃该项权利的，可以在离婚后一年内向人民法院起诉离婚损害赔偿。我国《婚姻法司法解释（二）》第二十七条规定：“当事人在婚姻登记机关办理离婚手续之后，以婚姻法第四十六条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求权的，人民法院应当受理。但是当事人在离婚协议中已经明确表示放弃该项权利的，或者在办理离婚手续一年后提出的，不予支持。”
对于拒不履行法院的判决或者协议的，无过错方有权向人民法院提出强制执行的申请。我国《婚姻法》第四十八条规定：“对拒不执行有关扶养费、扶养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行责任。”我国《民事诉讼法》统一规定了若干具体的强制措施。
三、相关法律问题探讨
（一）离婚损害赔偿与离婚经济帮助
离婚经济帮助制度是我国成立初就设立的一项救济制度，指因离婚导致一方生活困难的，另一方应对生活困难的一方予以适当帮助的制度。我国《婚姻法》第四十二条规定：“离婚时，一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成，由人民法院判决。”
离婚损害赔偿与离婚经济帮助同为离婚的救济制度，都具有为婚姻中弱势群体提供法律救济的功能，都是以离婚为前提，但是二者也有诸多的区别：
首先，二者的构成要件不同。离婚损害赔偿的构成要件为法定过错、损害事实、因果关系、一方有过错而一方无过错；离婚经济帮助的构成要件为离婚、一方离婚时生活有困难、另一方有帮助能力。两种制度最大的区别在于义务是否需要有过错，这是二种制度的根本区别，离婚损害赔偿请求权的行使必须是无过错一方向有法定过错方提起的，而离婚经济补偿则没有对过错进行规定。
其次，二者的性质有区别。离婚损害赔偿不仅具有补偿性，即对受害方的财产、人身以及精神损害进行赔偿，还具有惩罚性，对法定过错方在分割共同财产结束后另外的用其个人财产对无过错方进行赔偿，起到警示作用离。离婚经济帮助只是在夫妻扶养义务终止后，一方对生活困难的另一方在经济上的帮助，“一般认为，该制度乃是一种道义上的责任，并不是夫妻间扶养义务在婚后的延续”。
最后，二者的数额的确定标准不同。离婚损害赔偿数额财产损失以无过错方实际财产减少为标准，人身损害赔偿和精神损害赔偿均由相关法律规定。离婚经济帮助的数额，人民法院依据双方的财产现状、经济条件、谋生能力以及当地基本生活水平综合平衡做出判决。
（二）离婚损害赔偿与离婚经济补偿
离婚经济补偿是指在婚后实行分别财产制的夫妻，在婚姻存续期间，一方对家庭尽了较多的义务，在离婚时，有权向另一方提起经济补偿的制度。我国《婚姻法》第四四十条规定：“夫妻书面约定的财产归各自所有，一方因扶养子女、照料老人、协助另一方工作等做出较多义务，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。”该制度的设立，确认了家务劳动的价值，有利于维护妇女的权益，但也有学者认为，共同财产制的存在便是对家务劳动价值的肯定。适用分别财产制的夫妻一方应在离婚时对做出贡献或者贡献较大的另一方予以补偿，以平衡夫妻双方的利益关系，体现法律的公平正义。
离婚损害赔偿的设立，也有利于实现法律的公平正义，但是不能与离婚经济补偿混为一谈，二者区别如下：
首先，二者的构成要件不同。前者的构成要件前文已述，不赘。离婚经济补偿的构成要件有书面约定分别财产制、一方对家庭尽了较多的义务、在离婚的时候提出。离婚损害赔偿并没有对夫妻婚后采用何种财产制度作出规定，而离婚经济补偿则明确规定了是在夫妻财产分别所有制的条件下的。另外，离婚经济补偿不涉及夫妻双方的过错问题。
其次，离婚损害赔偿与离婚经济补偿的立法目的不同。在离婚损害赔偿中，夫妻一方因违背了婚姻义务，给其配偶造成了身心伤害，应对无过错方进行赔偿，具有抚慰受害者，惩罚过错方的立法目的。后者主要是基于公平原则，为了使夫妻双方的利益趋于平衡而设立的制度。有学者认为，“建立补偿请求权制度的目的在于协调婚姻当事人双方利益，维护社会公平，防止有人利用婚姻关系系统地剥削对方的劳动和财产以谋取婚姻正当利益之外的额外利益”。
（三）离婚损害赔偿与照顾无过错方原则的适用
《离婚财产分割意见》中有规定，在分割夫妻共同财产时，应当坚持照顾无过错方的原则。2001年修订的婚姻法新设立了离婚损害赔偿制度，二者都是针对夫妻一方有过错的情形，从而使得无过错方获得一定财产。但是二者是否可以并存，法律并没有明确的规定，学界存在“否定说”与“肯定说”两种看法。
持“否定说”的学者认为，离婚损害赔偿与照顾无过错方的原则最终导致的结果都是过错方的财产减少，“根据民法理论，同一过错不能承担两种财产后果”，若同时适用离婚损害赔偿与照顾无过错方的原则，就有违与公平原则，造成不公。另外，根据离婚破裂主义原则。此外，我国的离婚采取破裂主义，将夫妻感情破裂作为离婚的唯一理由，是当代离婚自由主义的体现。“自由离婚主义不追究当事人的过错，离婚是对有过错方的惩罚的观念已被抛弃，而代之以在离婚时对处于弱势一方救济的理念”，这样来说，在离婚的时候追究夫妻一方的过错是不符合离婚自由主义原则的，那么离婚损害赔偿制度的设立，就刚好弥补了这一不足。离婚损害赔偿请求权基于侵权原理，由无过错方向过错方提起，要求过错方对其过错承担民事责任，可以弥补受害方的损失。
“肯定说”又分为两种看法。一种观点认为，离婚损害赔偿和照顾无过错方原则可以同时适用，即在分割夫妻共同财产中照顾了无过错方，无过错方还可以请求离婚损害赔偿，这样对受害方可以起到双重的保护，更严厉的对过错方进行惩罚。另一种观点认为，离婚损害赔偿与照顾无过错方原则是分情况适用的，分别适用于“法定过错”和一般“过错”的情形，过错方的过错属于法定具体过错时，则适用离婚损害赔偿，属于法定过错以外的情况时，则适用照顾无过错方的原则。
在我国现实生活中，在婚姻存续期间的过错除了《婚姻法》规定的四种法定过错外，还有吸毒、赌博、婚外恋等许多伤害夫妻感情的行为。如果坚持“否定说”的话，只有在法定过错下才能使无过错方得到赔偿，势必会滋长婚内不良行为，使受害方求助无依。因此，“肯定说”从我国国情看来更为合理。在“肯定说”的两种观点中，我认为第二种观点更为合理。因为如果只有法定过错没有一般过错时，过错方既在分割夫妻财产中少分，又用个人财产承担了损害赔偿责任，显失公平。我国离婚损害赔偿制度的法定过错只有重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待遗弃家庭成员四种情况，而其他的一般过错则不适用于离婚损害赔偿。第二种观点中分情况适用的思想，很好的解决了我们离婚损害赔偿范围的局限性，是的无过错的权益得到更好的保护。
（四）离婚损害赔偿与婚内侵权赔偿
婚内侵权是指在婚姻关系存续期间，夫妻一方以作为或者不作为侵害配偶人身权或者财产权的行为[]。婚内侵权赔偿和离婚损害赔偿都是基于侵权原理，构成要件都有侵权行为、行为人具有过错、造成损害、因果关系，二者的结果都是使得受侵害方得到救济。但是二者也有着明显的区别。
首先，离婚损害赔偿以离婚为前提，而婚内侵权赔偿并不以离婚为前提，由此也引发了二者在诉讼程序上的不同，例如离婚损害赔偿要在离婚诉讼的时候一起提出，而婚内侵权则可以在婚姻存续期间随时提出。其次，对主体的要求不同。离婚损害赔偿的权利主体是夫妻中的无过错方，义务主体是具有法定过错的一方，婚内侵权赔偿的权利主体并没有严格规定必须具有过错。再次，二者对于“过错”的规定也不同。我国离婚损害赔偿要求的过错为《婚姻法》第四十六条所规定的四种具体过错，而婚内侵权赔偿制度，保护的不仅是一般公民所享有的民事权利，还包括了基于婚姻关系而产生的特殊权利，即配偶权。最后，二者的目的不同。通过离婚损害赔偿制度，无过错方可以通过向过错方要求赔偿的方式，填补自己做遭受的损失，抚慰精神伤害，主要起到救济的作用；婚内侵权的目的则侧重于通过对侵权行为方的制裁，起到保护受侵害方，稳定家庭生活，维持婚姻关系存在目的。
我国2001年对婚姻法的修订，设立了离婚损害赔偿制度，但是依然没有对婚内侵权赔偿做出规定。有学者认为，“现行婚姻法只允许适用范围极其有限的离婚损害赔偿,而根本禁止婚内侵权责任的存在”。现行婚姻法对离婚损害赔偿是持否定态度的，但是2009年的《侵权责任法》第2条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。” 第6条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”这里的行为人，指的是一般公民，应当视为包括了离婚关系中的双方。也有的学者认为，离婚损害赔偿制度为婚内侵权赔偿制度的建立提供经验。从维护婚姻关系稳定的要求来看，我国建立婚内侵权赔偿是具有必然性的。
四、我国离婚损害赔偿制度的缺陷以及完善建议
离婚损害赔偿制度在司法实践中已经应用了十余年，但在实务角度来看，其并没有充分发挥应有的功效。调查显示,在离婚时提出损害赔偿的案件数量较少,获得赔偿的数量更少[]。我们应当立足于国情，看到离婚损害制度之缺陷并对其进行完善。
（一）我国离婚损害赔偿制度的缺陷
目前我国离婚损害赔偿认定中的过错行为仅限于婚姻法四十六条所规定的四种，过于局限的规定造成了我国目前适用离婚损害赔偿比例低的状况。而且，在“谁主张，谁举证”的举证责任下，无过错方要不仅要证明过错方存在法定过错，还要证明存在损害事实，这对无过错方来说无疑是一个沉重的负担。在实践中，这也是导致无过错方无法得到救济的原因之一。此外，各地关于精神赔偿的标准不一也导致了法律适用的混乱。
（二）立法建议
1.主体之完善
对于婚姻关系中“第三者”是否可以成为离婚损害赔偿责任主体的问题，学界存在很大争议。持肯定态度的学者基于共同侵权的理论，认为第三者和婚姻中的过错方的行为共同导致了损害事实的产生，除非第三者在主观上不具有过错，作为无过错方的被侵权人当然有理由要求侵权二者承担共同侵权责任。持否定说的学者认为，“离婚损害赔偿和干扰婚姻关系之侵权责任是两个法律问题”。第三者作为引发婚姻关系解除的因素，要承担责任，但是其不是婚姻关系中的当事人，主张以我国《民法通则》关于侵权行为的规定来追究其责任。也有的学者认为，第三者问题应该由道德来谴责，立法对该问题的干预，是国家强制力对私人生活领域的粗暴介入。
之于我国，我认为不应把第三者作为离婚损害赔偿的主体来看待。若把第三者作为该制度的责任主体，这无疑加大了离婚案件的审理难度，也容易激化离婚配偶间的矛盾，不利于离婚诉讼的顺利进行，同时，也不符合离婚救济制度主体特定性这一基本特征。那有关第三者的追责问题，要看我国对“配偶权”的设立发展。
此外，离婚损害赔偿制度的权利主体是无过错的一方。这里所指的“无过错”是不具有《婚姻法》四十六条所涉及的四种法定过错，不应与一般过错混淆，不然容易在实践中导致歧义，影响该制度的适用。我国应当立法予以明确。
2.扩大离婚损害赔偿的适用范围
我国婚姻法三十二条规定准予离婚的过错还有吸毒、赌博等，因此有学者认为“为发挥该制度的预防和警示功能，离婚损害赔偿制度应扩大适用范围，实行离婚损害赔偿的法定事由与法定离婚事由重合”。更多的学者认为应当规定概括性条款，从而扩大离婚损害赔偿制度的适用范围。笔者认为，为了使该制度得到更广泛的适用，应当增设概括性条款，赋予法官一定的裁量权。
3.完善举证责任
很多学者提出在离婚损害赔偿中应当实行过错推定原则。过错推定是将民事责任的主观要件的举证责任的负担以否定的形式分配给加害人一方,从而避免了受害人因不能证明对方的过错而赔偿的情形。这样，无过错方只需证明有损害事实的存在便可。但是，在过错推定原则下，也存在诸多问题。“在离婚诉讼中，在过错行为的存在被证明前，我们根本无法判断谁是需要保护的‘弱者’”。若恶人先告状，无过错方又要承担证明自己没有法定过错的责任，这极大的破坏了法律的公平正义，实不利于维护弱者的权益。
由此看来，传统的“谁主张，谁举证”的举证分配原则更为适合一些，因为这样可以有效避免权利的滥用。为了解决当前举证难的问题，公权力应当适当的介入，减轻无过错方的举证负担。法院可以在取证环节对原告给予一定的协助，在对证据的认定上要遵循常情常理，在证据排除时应更加谨慎合理。
4.明确精神损害的赔偿标准
根据《婚姻法司法解释（一）》的规定，离婚损害赔偿中的精神损害赔偿适用于《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》。婚姻关系作为一种特殊的法律关系，具有有别于一般民事关系的特点，《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》并不能完全适用于离婚损害赔偿领域。离婚损害的精神损害赔偿，应当着重考虑过错方的过错程度、给无过错方造成的损害以及过错方的实际经济能力等因素，按照当地的一般观念，综合考虑赔偿数额，给予受害方最大的并且可行的救济。
