证券虚假陈述之“董监高”责任的认定

近年来，我国证券虚假陈述案件频发，尤其是2021年11月份的“康美药业”一案，作为我国首例证券特别代表人诉讼案件，在广州中院公布一审判决结果后，立即引起了社会广泛关注，该案具有明显的示范性作用。针对该案中“董监高”的责任认定及比例问题，社会各界均有不同的意见，笔者目前正在代理“新纶科技”虚假陈述系列案件，作为其“董监高”的代理人，对其责任的认定作以下分析，以供大家借鉴和参考。

“证券虚假陈述”是指信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。其中信息披露义务人包含上市公司的“董监高”。《中华人民共和国证券法》第八十五条：“信息披露义务人未按照规定披露信息，或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，信息披露义务人应当承担赔偿责任；发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外”《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二十条：“发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资人造成的损失承担民事赔偿责任。发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对前款的损失承担连带赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。”由此可见，法律对上市公司“董监高”的信息披露义务作出了明确规定。但在司法实践中，上市公司“董监高”的责任如何认定以及责任比例如何划分呢？笔者通过自身代理案件分享以下几点意见：

一、根据“董监高”的职责分工、虚假陈述的参与程度来进行责任认定，判断其是否应承担民事侵权责任。上市公司“董监高”被行政处罚并不必然承担民事赔偿责任，二者认定的标准不尽相同，目前在司法实践中，法院一般会在民事诉讼程序中对“董监高”的民事责任进行独立审查，不会一概认定所有的行政处罚人员均应承担民事侵权责任。

二、根据“董监高”的主观过错、专业背景、获益金额、履职情况等方面进行责任划分，判断其是否履行“勤勉尽责”义务。区分不同人员的责任比例，尤其是独立董事以及其他不参与公司经营管理的人员，在司法实践中，法院一般会综合判断，一般不知悉违法行为、不参与经营决策、已在职责范围内履行了“勤勉尽责”义务的，不对上市公司虚假陈述行为承担民事赔偿责任。而且，不同职位的人员承担责任的比例也不相同，法院在责任比例的认定上也更加精细化、合理化。

三、如“董监高”能证明自身无过错即可免责。证券虚假陈述案件对“董监高”归责原则为过错推定原则，一般已被行政处罚的，推定其具有过错，如其能够反证其无过错才可免责。司法实践中，免责抗辩依赖于当事人自身的举证，也就是说除了在董事会、监事会审议、审核定期报告时投反对票和弃权票以外，董监高应当提供已经勤勉履职的相应证据材料，才可免除自身责任。

综上所述，目前越来越多的案件中，投资者将“董监高”列入共同被告，要求其与上市公司共同承担侵权责任。上市公司的“董监高”实际上面临了很大的风险。笔者认为，“董监高”在履职时需要增强法律意识、责任意识及规范意识，应严格依法履行信息披露义务，从而避免赔偿责任的承担、也更能促进上市公司的规范运行。