xx城市科技有限公司与xx县公安局，第三人高新xx集团股份有限公司建设工程合同纠纷一案民事判决书

律师观点分析

原告:xx城市科技有限公司，住所地:贵州省毕节市xx县.

法定代表人:刘xx，该公司董事长。

委托诉讼代理人:曾xx，北京市xx(广州)律师事务所律师。

委托诉讼代理人:周xx，北京市xx(广州)律师事务所律师。

被告:xx县公安局，住所地:贵州省毕节市xx县.

负责人:刘xx，该局局长。

委托诉讼代理人:刘莉，贵州唐德律师事务所律师。

委托诉讼代理人:祖文华，贵州唐德律师事务所律师。

第三人:高新xx集团股份有限公司，住所地:广东省广州市xx区科学城.

法定代表人:刘某某，该公司董事长。

原告xx城市科技有限公司(以下简称某某云公司)诉被告xx县公安局(以下简称公安局)，第三人高新xx集团股份有限公司(以下简称高新某公司)建设工程合同纠纷一案，本院于2023年4月11日受理后，于2023年8月3日公开开庭审理了本案，原告某某云公司委托诉讼代理人曾xx、周xx，被告公安局委托诉讼代理人刘莉、祖文华到庭参加了诉讼，高新某公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告某某云公司向本院提出诉讼请求:1、判令被告向原告支付工程款及运维费用合计8133.3675万元;2、判令被告向原告支付逾期付款违约金1810.7364万元(按合同约定逾期付款利率每日万分之五计算，自应付之日起算暂计至2023年6月31日);3、判令被告承担原告因本案而产生的律师费223万元。4、判令被告承担本案的诉讼费用。庭审中，某某云公司明确诉讼请求第1项的工程款及运维费用计算为:建设付费4年期费用4316.29万元+建设期利息35.45万元+运营付费1904.8万元+传输费1876.8万元=8133.34万元。

事实和理由:2017年12月，公安局通过竞争性磋商方式采购xx县天网工程三期和xx县智能交通监控工程xx项目(三次)(项目编号:93xxxx)的社会资本方，并完成xx县天网工程三期和xx县智能交通监控工程的建设。项目运作采用xx模式中的BOT(建设+运营+移交)运作模式。2017年12月18日，高新某公司提交竞争性磋商相应文件，参加案涉项目的投标。2018年1月30日，经过与公安局的磋商谈判，案涉项目最终由高新某公司中标，并于2018年2月6日，收到公安局发出的《中标(成交)通知书》。xx县政府于2018年4月9日作出《关于xx县天网工程三期和xx县智能交通监控工程 xx项目合同的批复》。2018年4月19日，公安局作为甲方，高新某公司作为乙方，签订《xx县天网工程三期和xx县智能交通监控工程xx项目合同》(下称“《xx项目合同》”)合同对付费事宜做了相应约定，其中合同19.1条政府付费的组成约定:当期政府付费以本项目xx-方案两报告中方式核算:合同19.2条政府付费的支付:自本项目运营日起，甲方应按照本合同及本项目xx实施方案约定对项目公司予以考核，根据方案中规定的计算方法、乙方报价、绩效考核以最终的付费金额，并按季度支付政府付费。合同还约定，双方成立项目公司运作项目。2018年6月28日，根据《xx项目合同》高新某公司与贵州xx建设(集团)有限公司合资成立原告公司。原告成立之后，被告作为甲方，高新某公司作为乙方，原告作为丙方共同签订了《xx县天网工程三期和xx县智能交通监控工程xx项目补充协议》，补充协议约定,高新某公司在《xx项目合同》项下除第二条之外的全部权利义务，转让给原告。2018年7月，原告作为甲方发包单位与高新某公司作为乙方承包单位签订《xx县天网工程三期和xx县智能交通监控工程项目系统集成服务合同》，由高新某公司承包案涉项目的土建工程和设备采购与安装施工。2018年10月8日，根据《xx合同》的约定和安排，原被告双方、某某云公司、以及监理单位共同盖章确认《xx县天网工程三期和xx县智能交通监控工程xx项目项目深化设计清单》(下称“深化设计清单”)。上述《深化设计清单》确认后，案涉项目于2018年10月9日提出开工申请，2018年10月10日被告发出开工令。2018年12月10日，xx县发展和改革局作出纳发改审批[2018J11号《关于xx县智能交通监控工程实施方案的批复》，总投资2873.8万元，建设工期12个月。2018年12月21日，xx县发展和改革局作出纳发改审批[2018J14号《关于xx县天网工程三期项目实施方案的批复》，审定工程总投资为7255万元，建设工期12个月。前述两项审定工程总投资为10128.8万元。2019年9月15日，案涉项目通过初验，并取得初验报告。2019年9月16日取得工程竣工报告。2020年3月14日，原告向被告提交《关于xx县天网工程三期和xx县智能交通监控工程xx项目投入正式运营的申请》，申请将项目在2020年4月1日期投入运营，进入9年运营期。2020年5月9日原告再次回函被告，告知项目于2020年4月1日进入运营期，被告方代表签字同意并要求原告立即执行。项目竣工后，原告根据《xx合同》的约定及招投标文件的相关规定，基于双方此前确认的深化设计清单对项目进行核算，经核算，项目社会资本方承担的建设成本总计9378.69万元，并将核算结果提交被告。被告收到原告材料后，委托招标代理机构选定审计机构对工程建设成本进行审计。2021年1月19日，根据被告的委托，贵州建臣工程咨询有限公司通过公开招标方式选定了四川明力建设工程项目管理有限公司(简称“四川明力”)作为本项目的审计机构。四川明力经审计得出的审定金额为93,524,420.26元。原告、监理单位等均予以认可，然而当四川明力将相关审定结果报送被告时，被告却不予认可并不配合签署审定表，并要求四川明力不得出具最终定稿的审核报告。

原告认为，原告根据被告和高新某公司签署的《xx合同》及补充协议，已承继高新某公司在《xx合同》中的权利和义务，原告已经按照协议约定及实施方案、深化设计清单等双方达成共识的文件要求完成合同约定项目的建设工作，并在达到运行条件后投入运营且实际提供运维服务。而被告却对双方达成共识的协议文件均不予认可，拒绝和原告最终结算支付建设费用和运维费用，经过多次沟通，被告仍未予履行其应付的合同义务，就此被告已经构成严重违约，严重损害了原告的合法利益。为维护原告的合法权益，依法提起本案诉讼，请求法院查明事实，判如所请。

原告某某云公司提交的施工现场勘查记录、职能交通(违停抓拍)项目管控表、现场工程量勘查统计表、前端设备位表。证明目的:针对审计单位7月21日出具的审核报告93524420.26元的这一审计意见客观真实。本院认为该证据仅反映了双方现场查勘情况，并不能反映某某云公司主张的各项报价以及上述深化设计清单报价已按照双方合同约定经过评审中心评审可以作为定价依据，故该证据达不到某某云公司证明目的，本院不予采纳。

本院认为，一、关于涉案合同的性质及效力如何认定的问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”规定，涉案合同的履行期间持续至今，本案法律事实持续至民法典施行后，应适用民法典的规定。

首先，根据《中华人民共和国民法典》(以下简称民法典)第四百六十四条“合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议”规定，涉案《xx项目合同》约定了高新某公司作为社会资本方，以BOT(建设+运营+移交)模式运作涉案项目，公安局依约支付费用。依照上述法律规定，公安局虽然属于国家机关，但是涉案合同属于平等民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议，涉案合同不具备《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议”规定的要件，即涉案合同不具备行政法上权利义务内容，故本院确认涉案合同属于民事合同。公安局答辩称涉案合同属于行政合同的意见与涉案合同约定的平等商事内容不符，本院不予采纳。

其次，关于涉案民事合同的性质认定，认定合同性质，除依据合同名称进行识别之外，更为重要的是需对合同订立者在合同中约定的权利义务性质及履行情况进行审查和判断，具体到本案:《xx项目合同》约定xx县天网工程三期和xx县智能交通监控工程xx项目由高新某公司作为社会资本方，项目运作采用xx模式中的BOT(建设+运营+移交)运作模式，公安局的权利义务包括按照合同约定及时、足额支付政府付费。高新某公司权利义务包括负责本项目合作期内的投融资、建设运营维护等。该合同实际履行中，高新某公司成立了项目公司某某云公司，某某云公司与高新某公司又于2018年7月签订《xx县天网工程三期和xx县智能交通监控工程项目系统集成服务合同》约定由高新某公司承包案涉项目的土建工程和设备采购与安装施工。依据《建设工程质量管理条例》第二条“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”的规定，及住房和城乡建设部颁发的《建筑业企业资质标准》(建市[2014]159号)附件:建筑业企业资质标准第16项电子与智能化工程专业承包资质标准中“电子系统工程指监控系统工程、智能化系统工程”规定，涉案项目属于建设工程中需要施工方有专业承包资质的电子与智能化工程。再根据民法典第七百八十八条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”规定，涉案《xx项目合同》约定了高新某公司建设天网及智能交通监控工程，公安局作为发包人支付价款，涉案合同具备建设工程合同的法定要件，应认定为建设工程合同。

最后，根据民法典第四百六十五条“依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外”规定，涉案合同经过招投标程序，高新某公司具备电子与智能化工程专业承包一级的建筑业企业资质，依照上述法律规定，涉案合同系签订双方真实意思表示，依法成立生效。同理，补充协议系签订三方真实意思表示，经公安局同意，高新某公司将其涉案合同中除去股东和股权转让限制以及建设履约保函、运营维护保函、移交维修保函的提交以及解除约定的权利义务外的合同权利义务转移给某某云公司，该补充协议不存在违反法律、行政法规的强制性效力性规定等无效情形，亦成立生效。据此某某云公司有权基于涉案合同主张高新某公司享有的工程款、运营费等合同价款。

二、关于原告某某云公司诉请公安局支付的工程款、运维费用应否支持，如何认定的问题。根据民法典第四百六十六条“当事人对合同条款的理解有争议的，应当依据本法第一百四十二条第一款的规定，确定争议条款的含义”第一百四十二条“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义 ”规定，针对涉案合同约定的项目全部建设成本按社会资本方投资建设成本9977.33万元计，某某云公司主张此款系固定价，在此基础上应按照合同约定计算公式即【当年补贴支出数额=可用性付费+年度运营绩效付费。基准可用性付费=【项目建设成本x(1+合理利润率)x(1+年度折现率)】÷财政运营补贴周期(年)】计算出公安局付费金额。公安局则主张应按照审计报告审计意见2作为社会资本方投资建设成本计算依据。依照上述法律规定，结合合同约定条款“甲方在建设期内有对乙方的建设施工情况进行监督检查的权利，包括但不限于在建设期内甲方可以聘请中介机构对项目进行专项审计检查。乙方有义务对审计检查工作给予充分配合，提供必要的完整的所需查看的各自文件资料，并对提供资料的真实性负责。在项目竣工验收完成后，甲方有权委托政府审计机构或中介机构对乙方的建设费用进行审计的权利。本项目建设投资中，以总投资10129.27万元为控制数。如经政府有关部门审计的实际总投资超过控制数的部分，由乙方自行承担，不纳入政府付费的计算依据”，以及某某云公司加盖公章并提交给公安局的询证函载明的“社会资本方投资建设成本金额9977.33万元(以政府审计为准)”内容，综合上述因素，本院确认社会资本方投资建设成本金额9977.33万元并非固定价，而应以政府审计为准。某某云公司关于社会资本方投资建设成本金额9977.33万元系合同约定固定价的主张与合同全文以及其提交的询证函内容不符，本院不予采纳。关于审计报告的两项选择性审计意见应采用哪项作为涉案工程款认定依据的问题。如上所述，深化设计清单中的报价未经评审中心评审，不符合双方合同约定的付费核算依据实施方案的内容，不能作为合同价款的审计依据，故本院对依据深化设计清单作出的审计意见1不予采纳。某某云公司认为审计意见2所依据的询价结果不符合实际情况，但其拒绝提供报价依据材料(包括采购设备、材料的买卖合同、购货清单等)，某某云公司作为设备、材料提供方、报价方应对其主张的设备、材料价格提供证据，且涉案合同也约定了乙方有义务对审计检查工作给予充分配合，提供必要的完整的所需查看的各自文件资料，并对提供资料的真实性负责。在某某云公司不配合提供审计资料的情况下，某某云公司否认审计机构的询价结果意见依据不足，本院不予支持。据此，本院采纳审计意见2作为涉案合同价款的认定依据。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，依据涉案合同约定、审计意见2.及双方证据反映的工程施工、运营情况，本院按照合同约定计算公式，计算某某云公司应获得的合同价款为:基准可用性付费=【审定金额57094862.07元作为项目建设成本x(1+合理利润率0%)x(1+年度折现率1%)】÷财政运营补贴周期3年(从2020年4月1日开始运营至2023年4月1日为3年)=19602569.31元。年度运营绩效付费并未明确计算公式，且依约需要运营期绩效考核结果确定，双方均未能提供运营绩效考核结果，某某云公司可待取得运营绩效考核结果后另行主张年度运营绩效付费。同理，某某云公司主张的传输费用依照涉案合同约定为运营成本(涉案合同19.3条约定:包括但不限于电费、传输链路费等，经甲方确定该等投入必要且合理后，纳入项目公司运营成本)，应作为年度运营绩效付费，另行主张。

关于建设期利息，按照2018年及2019年的人民银行同期贷款基准利率4.35%计算为:项目建设成本57094862.07元x融资比例(7090.49万元/9378.69万元)x4.35%x0.5=半年建设期的利息 938837.35元。某某云公司仅主张35.45万元利息，本院予以支持。据此，按照合同约定，某某云公司应获得的价款为运营三年的基准可用性付费19602569.31元+建设期利息35.45万元=19957069.31元。原告某某云公司诉讼请求第1项主张的工程款和运营费8133.34万元超出19957069.31元的部分缺乏事实和法律依据，其主张的计算基数项目建设成本9977.33万元并非固定价，而应依据审计意见2确认项目建设成本为57094862.07元，涉案项目从2020年4月1日开始运营至2023年4月1日为3年，某某云公司主张运营四年的可用性付费不符合工程运营实际情况,故其主张的建设付费4年期费用4316.29万元，本院仅支持19602569.31元。运营付费和传输费如上所述，某某云公司可另行主张。

三、关于原告某某云公司诉请公安局支付的逾期付款违约金、律师费应否支持，如何认定的问题。民法典第五百七十七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”规定，双方当事人对于工程款结算依据存在争议，且对审计机构出具的两份审计报告征求意见稿争议过大，某某云公司不提供设备、材料原始采购资料作为审计资料,审计机构四川明力于2023年7月21日出具了审计报告。依照上述法律规定，鉴于涉案审计报告在本案起诉前未出具，公安局应付款项尚未确认，现有证据不能证明公安局存在逾期支付款项的违约行为，某某云公司诉请的逾期付款违约金没有事实和法律依据，本院不予支持。关于某某云公司诉请的律师费，涉案合同并未约定，且如上所述公安局并无违约行为不承担违约责任，该诉请没有合同和法律依据，本院不予支持。

综上所述，某某云公司的诉讼请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第一百四十二条、第四百六十四条、第四百六十五条、第四百六十六条、第五百七十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下:

一、被告xx县公安局于本判决生效之日起三十日内支付原告xx城市科技有限公司工程款项19957069.31元

(含建设期利息);

二、驳回原告xx城市科技有限公司其他诉讼请

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》(2022年1月1日施行版本)第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，案件受理费550155.19元，由原告xx城市科技有限公司负担442164.9元,被告xx县公安局负担107990.29元:如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及上诉状word格式光盘，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于贵州省高级人民法院，逾期不上诉则本判决发生法律效力。

当事人逾期未上诉致本判决生效后，义务人未在指定期间内履行义务的，权利人可在两年内申请人民法院强制执行。