前言

对于买卖合同而言，定金通常是在合同订立初期、尚未开始实际履行之时，由买受人向出卖人交付，以发挥担保债务履行之功能，该定金具有违约定金之性质。而违约行为在合同履行之前、履行期间以及一方履行完毕等各个阶段均有可能发生。在合同已经订立但尚未开始实际履行时，由于双方的债务履行期限均未届至，只有在一方符合预期违约情形时对方才能主张适用定金罚则，这一阶段的定金适用争议不大。但在合同开始履行后，尤其是买受人支付的定金已经按照合同约定抵作价款时，出卖人严重违约，买受人是否还能主张定金权利？对于该问题，审判实务存在争议。

观点分歧

有观点认为，定金抵作价款后，其作为定金的性质已经丧失，其后发生的违约行为不再适用定金罚则。

另有观点认为，定金作为合同债务履行之担保，其作用应贯穿合同履行的全部阶段，在合同履行完毕之前均可适用。

笔者观点

笔者赞同第二种观点，理由在于：如果认为定金抵作价款后即不能再适用定金罚则，那么对于买受人支付价款义务在先、出卖人交付货物义务在后的合同而言，定金基本不具有任何约束出卖人之功能，这对买受人而言显然有失公平，也不符合当事人约定定金作为双方履行合同担保之本意。

然，定金和违约金能否同时适用？

定金和违约金，都是合同预先约定的、在一方违约的情形下应向对方作出的补偿性给付，二者均以金钱为主要给付方式，皆对合同履行起到一定的保障作用，存在一定的相似之处。不同之处在于：定金是由一方预先给付给对方的，作为一种法定的担保方式，是物的担保的特定类型；违约金是在违约行为发生以后再行支付的，其保障债权实现的功能较定金有所弱化。正是由于定金和违约金功能上的互通，为避免义务人因其同一行为承受两种不利后果，《合同法》第116条规定：既约定定金又约定违约金的，一方违约时，对方可以选择适用定金或者违约金条款。据此规定可见，违约金和定金不能同时适用。

但是，定金包括成约定金、违约定金、解约定金等，《合同法》规定的定金应是违约定金，但在实践中，有些定金与违约金并用并不发生矛盾，也不会产生不公平，所以最高人民法院倾向于认为当事人一方违约，对方依据约定的定金性质一并主张违约定金和违约金的，不宜支持，而如果对方依据约定的定金性质一并主张解约定金和违约金的，法院可以支持。

如北京市高级人民法院关于印发《北京市高级人民法院审理买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》的通知（京高法发[2009]43号）文件第二十六条第二款之规定，当事人同时约定违约金和定金，但没有约定定金性质的，当事人一方违约，对方一并主张定金和违约金的，法院不予支持。当事人同时约定违约金和定金并约定了定金性质的，当事人一方违约，对方依据约定的定金性质一并主张违约定金和违约金的，法院不予支持；当事人一方违约，对方依据约定的定金性质一并主张解约定金和违约金的，法院应予支持。

上述观点系笔者查阅参考最高人民法院法官著述、司法裁判观点及审判业务意见汇总而成，望对各位交易人及同行有所帮助。

相关法律规定

《中华人民共和国合同法》

第一百一十四条　【违约金】当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

第一百一十五条　【定金】当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

第一百一十六条　【违约金与定金的选择】当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》

第一百一十七条　定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。

第一百二十条　因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。