前言

近期，笔者承办了一起遗嘱继承纠纷、分家遗产纠纷，本案就案涉代书遗嘱效力认定问题产生争议。被继承人生前立有代书遗嘱一份，由无利害关系人B、C作为见证人，遗嘱内容系被继承人口述，A代为书写，遗属表明被继承人名下全有财产归A所有。

继承人A主张该遗属系被继承人真实意思表示，应属合法有效，请求法院依法判决由A继承全部遗产。

继承人B则提出该代书遗属不符合法定形式要件的要求，请求法院依法认定该遗嘱无效，本案按法定继承处理。

案涉争议焦点为，代书遗嘱是否有效？

笔者观点

代书遗嘱是指因遗嘱人不能书写而委托他人代为书写的遗嘱。由于疾病、文化程度等原因，遗嘱可由他人代写。但，不符合法定形式要件的代书遗嘱不宜认定为有效。我国继承法对代书遗嘱采取严格法定主义的态度，继承法第十七条第三款明确规定了代书遗嘱的形式要件，立遗嘱是要式民事法律行为，遗嘱形式必须符合法律规定，才能产生法律效力。

《继承法》第十七条第三款规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。

据此规定可见，代书遗嘱：（1）必须有两个以上见证人在场见证；（2）必须由遗嘱人口述遗嘱要点，然后由见证人中的一人代为书写，写成书面遗嘱后，由代书人向遗嘱人宣读。代写人不能是见证人以外的其他人，也不能是继承人、受遗赠人等法律规定的不能作为遗嘱见证人的人；（3）必须注明年、月、日，并由代写人、其他见证人和遗嘱人签名。在代书遗嘱时不仅在最后的落款处需要有署名、遗嘱日期，而且在遗嘱的正文内容中最好也要明确。

在司法实践中，对于形式上存在瑕疵的代书遗嘱，如有其他证据证明其真实性较高，是否一概否定该代书遗嘱的效力，是案件处理中的难点问题。

最高人民法院研究室对此问题的观点为，根据继承法以及《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》（以下简称《继承法意见》）的有关规定，不符合法定形式要件的代书遗嘱不宜认定为有效。其意见为，需要从严把握代书遗嘱形式要件的法理基础。遗嘱形式遵循严格法定主义的法理依据在于：一方面，遗嘱毕竟是立遗嘱人对其财产的终意处分，且在其死后才能得以执行，因此，为了确保其真实性和严肃性，法律必要对遗嘱设以严格的要式性要求，来最大限度地防止他人伪造、篡改遗嘱内容。代书遗嘱是由他人书写，立遗嘱人虽有签名，但其意思表示要通过他人的代书来表达，其表达个人意愿的自由度会有所降低，如果没有其他形式要件的约束，立遗嘱人在他人胁迫或诱导下签名或者他人伪造遗嘱的情形就容易发生。另一方面，继承法对于代书遗嘱的形式要求虽然严格，但是并非苛刻，并不需要立遗嘱人付出太大代价即可以实现。即立遗嘱人意图通过代书遗嘱的形式来处分其身后的财产，只须找到两个以上的无利害关系的人来见证并由其中一人代书即可。如果这一相对简单的形式要求都无法满足，该代书遗嘱是否能够反映立遗嘱人的真实意图就值得怀疑，遗嘱的真实性和客观性就不易得到保证，遗嘱自由原则也就会落空。因此，有必要对继承法关于代书遗嘱法定形式要件的要求予以从严掌握，对违反法定形式要件的代书遗嘱，不宜认定为有效。

而上海高院对此问题存不同意见，上海高院民一庭在（民一庭调研与参考[2016]3号）文件中意见为：一种观点认为应当坚持遗嘱的要式性，否定形式瑕疵遗嘱的效力；另一种观点则认为应探究遗嘱人的真实意思，对形式瑕疵遗嘱作有效认定。倾向意见认为，遗嘱属于要式行为，但法律规定遗嘱要式性的初衷即是为了确保遗嘱人的真实意思表示。因此，为保障遗嘱人的最终真实意思表示能够得以实现，对形式要件上稍有欠缺的遗嘱，如果内容合法，又有充分证据能证明其为遗嘱人的真实意思表示，并能够通过其他方式弥补遗嘱形式上的不足的，可认定遗嘱有效。

据此可见，上海高院民一庭的意见更切合个案中的当事人及社会期待乃至法官个人的正义情感。但仍需注意的是，形式要件上稍有欠缺的遗嘱认定有效时，仍有相应的严格要求，即（1）内容应当合法；（2）有充分证据证明其为遗嘱人的真实已表示，充分的程度尚没有明确标准，由承办法官自由心证确认；（3）还需要通过其他方式弥补遗嘱形式上的不足，如辅助有录音录像等其他材料能否反映立遗嘱时的真实情况。

小结

从律师实务的立场出发，在遗嘱订立过程中或遗嘱纠纷案件处理过程中，不仅要探究遗嘱人的民事行为能力、真实意思表示，还须遵循严格要式主义的要求，以避免遗嘱不被认可的风险。