发布者:颜寒律师 时间:2020年02月02日 1732人看过举报
律师观点分析
2017年8月,张某某在山东省东营市创立一家个人独资的甲通讯科技有限公司,该公司的经营范围是北京A公司在山东省的物联网卡的代理销售。
2019年贵阳市公安局的打击电信诈骗专项行动中,破获一个跨省电诈团伙,有关领导高度重视,要求深挖上下游犯罪链条。由于该犯罪团伙通过不记名的物联网卡更换已注册的QQ号作为作案工具与被害人进行诈骗,而其中部分物联网卡由张某某销售,警方因此顺藤摸瓜跨省抓获了张某某,但其与电诈嫌疑人之间没有诈骗的共谋和分赃,故公安机关以非法经营罪将张某某刑事拘留。
当事人被刑拘后家属立即赶到贵阳委托本人及另一名律师介入该案。经无罪辩护,多次会见及与公安、检察院沟通,提交不予批捕法律意见书,最终被采纳,检察院做出存疑不予批捕决定,张某某予以释放。
本案辩护人的总体辩护方案是无罪辩护。虽然非法经营罪在司法实践中被当成“口袋罪”适用,但看似模糊边缘的犯罪构成要件,其实是有法可依。
张某某是否构成非法经营罪的关键点在于其销售物联网卡的行为是否违反国家规定或属于严重扰乱市场秩序的行为,通过对电信领域的相关法律法规学习,和多次会见张某某梳理掌握其销售行为的流程模式,辩护人认为张某某的行为不构成该罪。
具体来说:
首先,张某某的经营行为遵守工信部关于行业卡安全管理的相关规定,未违反国家规定,经营行为不属于非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序”的兜底条款范围。
其次,张某某的经营行为系代理销售行为,并非二次转售行为,且被代理公司具有许可经营资质,双方之间的关系及经营行为均属于民法规制范畴。
最后,张某某社会危险性较小,在本案前无违法犯罪前科,一贯表现良好,到案时和到案后均积极配合公安机关工作。
(一)正确使用空白刑法的补充规范,缩小非法经营罪的口袋范围
司法实践中,非法经营罪往往被用于认定一些存在争议的新型市场行为,这种情况因利用了该罪构成要件的模糊边界而得名“口袋罪”。具体来说,主要是利用刑法第二百二十五条第一款第四项的兜底条款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”与法条“违反国家规定”的空白刑法规定。
相对于刑法分则中大多数具体规定构成要件的完备刑法,空白刑法的特点是刑法条文对犯罪要件没有完备规定,适用时需要由其他法律法规予以补充。例如非法经营罪,在认定时首先要将行政法律法规等“国家规定”作为第一层的法依据,若行为不违反则不可能构罪,若违反补充规范,则需进一步判断是否符合刑法规定的构罪条件。
显然,如何理解和适用空白刑法的补充规范就成为特别重要的问题。一方面根据《刑法》第九十六条,违反国家规定指违反全国人大及其常委会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令,按照法定的补充规范去检索涉案领域的相应法律法规;另一方面根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第三条规定,针对以上所述的刑法第二百二十五条第(四)的适用范围要严格控制和审查,若有关司法解释未作明确规定的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。因此,本案中物联网卡的销售行为和A某某的经营渠道是否违反国家规定和司法解释是定罪的关键和前提,只有准确把握这个方向才能收紧非法经营罪的口袋。
(二)学习案件涉及的新兴产品和非专业知识,提高事实认定和理解的准度
本案接受委托时,当事人家属对于涉案的案情表述不清不准,导致辩护人在分析案情和寻找辩点时产生疑惑和困难。因为物联网卡是近年来电信通讯行业新兴的产品,相对于移动、联通等大众熟知的SIM卡,物联网卡主要针对物联网客户提供通讯连接管理、终端管理等运营服务,为物联网终端提供无线数据、语音、短信等基础通信服务。具体应用上,如运用在电表上,可实现远程采集用电信息,运用在儿童智能手表和快递公司货物跟踪上,可实时上报位置信息等。
在物联网卡这项新产品掌握后,其背后的电信行业也是日常接触较少,专业性较强的领域,并且相关的电信条例和工信部文件等都需要进行学习和理解。
6年
1次 (优于73.81%的律师)
12次 (优于94.97%的律师)
3313分 (优于89.19%的律师)
一天内
5篇 (优于99.3%的律师)