实践中如果非法集资类案件所涉犯罪数额特别巨大，则可能会引发集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪二者的定性之争。集资诈骗罪的法定刑上限是无期徒刑，而非法吸收公众存款罪的法定刑上限是十年有期徒刑。为了防止司法实践中出现“以刑制罪”，切实保护被告人的合法权益，辩护人应当准确把握行为的定性，厘清两罪名之间的根本区别——是否具有非法占有的目的。

对非法占有目的的认定，主要由客观行为推定。如2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条，就是从融资项目的真实性、资金用途的正当性、资金流向的明确性、集资手段的合法性、事后态度及关联行为的诚恳性等方面加以规定。辩护人须至少从以上五个方面考量，以挖掘辩护空间。

1.融资项目的真实性。如果集资人公开宣传的投资项目真实可靠，融资模式能够在很大程度上实现预期承诺，或者企业正常的经营利润能够基本覆盖该项目投资所需的成本，或者融资规模与项目实际所需资金额度相当，那么可以集资项目在一开始具有真实性。对比，辩护人可收集企业往年经营状况、投资项目的成本预算、集资计划书、说明书等材料，以证明融资项目的真实性。

2.融资用途的正当性。资金用途一方面可能作为出罪的理由，另一方面也可能改变案件定性。在集资案件中经常出现改变资金用途的情况，但是否能够认定具有非法占有的目的，则须区别对待。笔者认为，判断资金用途是否具有正当性的关键在于：改变资金用途是否会导致集资时的利润承诺明显落空。如果集资人虽然在实际运用资金时改变了最初的计划用途，但仍然是用于正常的生产经营活动，且若排除正常的经营风险外，无其他明显的资金风险，则不能认为行为人具有非法占有目的。对此，辩护人须尽可能收集改变后的资金用途及相关经营情况等材料，以证明无非法占有之目的。

3.资金流向的明确性。资金流向与资金用途是密切相关的，要求具有明确资金流向是为了防止一些案件因资金用途无法查证而导致认定困难。同时，在资金有明确去向的情况下，更有利于涉案财物的追缴。在办案机关无法查证资金用途的情况下，辩护人须及时与委托人沟通，明确资金去向，并向办案单位提供相应的线索，及时挽损，以排除非法占有资金的目的。

4.集资手段的合法性。相较于使用合法手段募集资金，使用非法手段募集资金的动机可能不纯。从常情常理来看，使用非法手段集资导致资金流失的可能性更高，主观恶性更大。辩护人要注意对集资手段进行法律上的分析，论证手段的合法性，在一定程度上降低被认定为具有非法占有目的的可能性。

5.事后态度及关联行为的诚恳性。集资人主观上是否具有非法占有目的还表现在集资之后的关联行为中。如果行为人收到资金后有逃跑、隐匿资产、虚假破产等行为逃避返还资金，往往会推定其主观上有非法占有的目的。因此，如果在具体案件中，出现了行为人出走、突然大量负债、企业破产等敏感事实的，辩护人要重视行为人的合理辩解，并寻找能够印证的材料或线索。