不久之前，我接到了一个朋友张君关于解除劳动合同的法律咨询，其中涉及到竞业限制问题，正好最近接触竞业禁止、竞业限制的案例和资料较多，就此咨询，我也谈一下对竞业限制的认识。
具体情况是这样的：张君前几年被无锡A公司从外地挖过来的，当时A公司挖他的时候说的是看中他的技术，为了挖他过来，A公司给了非常高的工资回报。入职的时候，A公司同张君签订了保密协议附有有竞业限制的条款，条款中表明在平时支付的工资中包含有竞业禁止经济补偿金的部分，具体内容为“乙方认可，甲方在支付乙方的工资报酬时，已考虑了乙方离职后需要承担的保密义务和非竞业义务，薪资中有一定的比例是公司依法设定的保密和非竞业津贴，故无须在乙方离职时另外支付保密费或非竞业费”，当时张君入职，也没有在意，现在因为企业发展不是很顺利，张君提出离职，A公司老板提出要同其签订竞业限制补充协议，要求张君离职后两年内不得从事竞争性工作，履行竞业限制义务。现在张君问我，这个补充竞业禁止协议到底要不要签？如果要签，他以后就业会受到哪些限制，能够得到什么样的补偿？
针对张君介绍的情况以及面临的问题，具体谈一下关于竞业禁止方面的几个问题：
一、竞业限制协议的签订，作为劳动者是否有自主权？
什么是竞业限制？竞业限制是指负有特定义务的劳动者从原用人单位离职后，在一定期间内不得自营或为他人经营与原用人单位有直接竞争关系的业务。通俗一点讲就是离职员工不能与原单位同业竞争，限制竞业。目的是最大限度地保护用人单位的商业秘密和维护其竞争优势，适度限制劳动者的择业权。竞业限制概念的出现，源于公司法中的公司董事、经理等高级管理人员的竞业禁止义务，但与竞业禁止义务属于法定义务不同的是，竞业限制是约定的义务，是企业与劳动者双方通过协议形式约定而产生的义务。
竞业限制协议既然是约定的义务，作为劳动者应该是有自主权的，就是说劳动者不愿意签订竞业禁止协议，可以拒绝签订，它不同于劳动者的保密义务，即企业中因职位便利掌握和知悉商业秘密的员工不论是否签订保密协议，都负有保守商业秘密的义务。但是现实当中，因劳动关系的特殊性，用人单位客观上处于强势地位的属性，劳动者在入职之初一般只能被迫接受签订竞业限制协议。比如说，用人单位在劳动合同里加入竞业限制条款，或者在劳动者入职的时候要求其签订附有竞业限制条款的保密协议等，劳动者迫于就业的压力只能接受。因此，竞业限制协议的签订与否，劳动者理论上是有选择权，可以拒绝，但现实中，如果用人单位提出签订竞业限制协议的要求，劳动者基本上没有选择的余地。
张君之所以遇到老板要求补签的问题，应该是A公司老板已经意识到原有的竞业限制条款效力有问题，所以在其提出离职时，要求补签竞业限制协议，这种情况下，作为劳动者当然可以拒绝签订竞业限制协议。
二、经济补偿金是否是竞业限制协议的必备条款？
没有无权利的义务，也没有无义务的权利。用人单位与负有保守商业秘密义务的劳动者，可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，是一种特殊的合同关系。在限定劳动者于离职后的一定期间内不得从事与用人单位存在竞争关系的业务，以保护用人单位的合法经营权益的同时，也严重损害了劳动者的利益。
现在是一个高度专业化分工的时代，而专业化分工意味着具体岗位从业人员也呈现出高度专业化、高度职业化的现状，可以说一个具体岗位的劳动者除了会做本专业的工作，基本很难从事跨专业的工作。因此，竞业限制对于劳动者而言，是需要付出巨大代价的，不仅仅是收入的减少，更为残酷的是，专业知识和技能更新换代周期短，劳动者要脱离他的专业，根本不需要两年时间，或许是半年时间就可能被行业、岗位淘汰。对于用人单位而言，竞业限制则是企业保护商业秘密的重要手段，是企业生存的核心。从劳动关系角度而言，法律保护企业的技术秘密和商业秘密，但同时也应保护劳动者的合法权益。用人单位与劳动者在约定竞业限制条款的同时，还应当约定在双方解除或者终止劳动合同后，由用人单位给予劳动者一定的竞业限制经济补偿金。
前文已经提到，劳动者实际当中只能被迫接受用人单位的要求签订竞业限制协议，无法拒绝，这种情况下劳动者只能在补偿标准、限制期限等方面期望有协商的余地。正是如此，法律才对于竞业限制协议的内容进行了限制，但是经济补偿金是否作为竞业限制协议的必备条款，法律没有具体规定。
国内最早关于竞业限制的规定，出现于96年初实施的《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》。1996年10月31日，原劳动部在《关于企业职工流动若干问题的通知》中首次明确了竞业限制的内容及期限。 2008年施行的《劳动合同法》对于竞业限制给予相当明确的规定。根据《劳动合同法》的规定，竞业限制只适用于企业高级管理人员、高级技术人员及其他负有保密义务的人员，而且，竞业限制不得超过两年。劳动合同法对于竞业限制的规定是比较原则、比较笼统的，比如说对劳动者因履行竞业限制协议的经济补偿金方面虽说有了规定，但是针对经济补偿金的标准和下限却没有明确。为了法律适用过程中的疑难问题，2013年1月18日，《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释（四）》对于竞业限制补偿金相关问题进行了规定：
1、协议未约定补偿的，劳动者履行了竞业限制义务的，合同有效，劳动者可要求用人单位按离职前12个月平均工资的30%给予经济补偿；
2、用人单位三个月未支付经济补偿的，劳动者可要求解除竞业限制协议；
3、用人单位可随时解除协议，但劳动者可要求额外三个月经济补偿；
具体操作中，对于竞业限制经济补偿标准问题，各地也通过地方性立法的形式给予了补充性规定。比如《江苏省劳动合同条例》规定，竞业限制经济补偿标准不得低于劳动者离职前12个月平均工资的三分之一；《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》规定，竞业限制经济补偿标准不得少于该员工离职之前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的三分之二；《宁波市企业技术秘密保护条例》则规定，年补偿标准不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬总额的二分之一。
如果说张君和A公司的竞业限制条款中没有约定补偿金标准（实际上是约定无效），而张君也实际履行了竞业限制的义务，他可以根据江苏的规定，按月向A公司主张不低于离职前12个月平均工资的三分之一的补偿金。当然，如果企业在宁波或者深圳，张君可以主张不低于二分之一比例的补偿金。
三、竞业限制补偿金的如何支付？
按照《劳动合同法》第23条规定，在竞业限制期限内用人单位应按月给予劳动者经济补偿。但是在现实中，大概会存在以下几种情形：第一种，很多用人单位利用自身的强势地位，与劳动者签订竞业限制协议时，直接在条款中规定，履行竞业限制补偿金包含在每个月支付给劳动者的工资中，比如说我朋友张君就是遇到这样的情况，协议或者条款注明是工资包含竞业限制补偿金部分。又或者承诺待员工离职后支付极低的经济补偿金。举例来说，用人单位规定竞业限制期内一年支付员工2000元或3000元数额的经济补偿金。司法实践中,这样的竞业限制协议，针对前者大多会判定无效，后者则因劳动者主张显失公平或者被撤销，或被变更；第二种，用人单位与劳动者签订竞业限制协议或者竞业限制条款里约定，竞业限制补偿金在双方劳动关系存续期间用人单位按月或者一次性支付，发放记录中表明此笔费用是竞业限制补偿金，不属于工资组成部分。此种情况用人单位采用也比较多，实践中在各地法院也大多不支持，比如说北京，深圳的司法判例认定该种竞业限制协议无效，但是在江苏属于例外，司法判例一般是支持企业此种操作方式的。个人认为，此种操作方式是与立法宗旨相违背的，《劳动合同法》明确规定需在竞业限制期内按月给予劳动者经济补偿，所谓约定提前支付经济补偿金，不论是否包含在工资组成中，大多都是用人单位利用自身的强势地位，强行推出的格式条款，目的是既要限制离职员工不竞业，又不愿意实际支付经济补偿金。但这种情形，也只能冀望于针对竞业限制方面有全国统一明确的法律规定或者司法裁判的指导标准出台了；第三种，在竞业禁止限制期内，有部分用人单位以一次性发放补偿金给劳动者,这有利于劳动者,但实践当中，劳动者违约的情况也时有发生，用人单位因此承担一定的风险，不利于竞业限制的履行。因此，依规定按月发放竞业限制补偿金更符合契约精神和公平原则。
上述是针对我朋友张君遇到的情况，具体探讨一下关于竞业限制协议的签订、经济补偿金的标准以及支付方式等方面的几个问题，目前因为在全国范围内针对竞业限制制度方面没有统一明确的法律法规规定，因此在具体实践中，各地执行的标准规范不一，必然导致竞业限制判例结果也是迥然不同。
