合同纠纷案：故意不配合导致存在窝工损失，应该由谁承担

律师观点分析

上诉人(原审原告)：成都XX公司，住所地四川省成都市青羊区

被上诉人(原审被告)：中国某某股份有限公司两江分公司，住所地重庆市北部新XX

原审被告：中国某某股份有限公司，住所地北京市海淀区

委托诉讼代理人：肖X，重庆XX律师。

上诉人成都XX公司（以下简称“某某通信公司”）因与被上诉人中国某某股份有限公司两江分公司（以下简称“某某两江分公司”）及原审被告中国某某股份有限公司（以下简称“某某公司”）技术服务合同纠纷一案，不服重庆自由贸易试验区人民法院（2020）渝0192民初4237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人某某通信公司向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决除判项一以外的其他判项；2.判令某某两江分公司赔偿某某通信公司2019年6月28日订单合同履行后可获得的利益损失203000元；3.判令支持窝工损失赔偿162240元；4.判令某某两江分公司履行2019年7月19日订单工作服务费344442元，含税金额389329.6元；5.判令支付2019年7月19日订单可得利益439636.9元；6.一、二审诉讼费用由某某两江分公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实和逻辑错误。一审法院未查明第一批订单中29组电池某某两江分公司未组织履行的实情。2.某某两江分公司将原合同内容由技术服务合同变更为互易买卖合同后其未支付合理对价和未完全组织履约给某某通信公司造成的实际损失。3.一审法院未查明窝工损失产生的原因、过程和结果。某某通信公司认为产生窝工损失的原因有四点：第一，某某两江分公司未提供工程计划；第二，某某两江分公司未提供标的物实物及相关技术信息；第三，某某两江分公司不提供备用电池耽误工期；第四，某某两江分公司没有项目组织实施的计划方案。4.鱼嘴寺一组修复电池的工作量已经确认，已下达订单，某某两江分公司尚未付款。综上，某某通信公司请求本院依法撤销原判，并由某某两江分公司承担涉诉费用。

被上诉人某某两江分公司辩称，1.对某某通信公司的2、4、5项诉讼请求不认可，某某通信公司在一审中没有提及2、4、5项诉讼请求，属于某某通信公司在二审中增加的诉讼请求，应当驳回。2.某某两江分公司并没有与某某通信公司协议变更案涉合同，案涉合同明确了某某通信公司的工作范围，包括“对电源组进行筛选、修复、更换、重组”，某某通信公司更换电池的行为属于应尽的合同义务，故某某两江分公司没有变更合同的行为。3.某某两江分公司已经按照合同约定履行相关义务，无违约行为，无须向某某通信公司支付违约金162240元，即某某通信公司第三项诉讼请求。某某通信公司声称其窝工等损失系由于某某通信公司未拟定施工计划、做好施工安排、准备库房等所导致，这一系列事宜均属于某某通信公司的合同义务，与某某两江分公司并无关联。涉案项目的监理单位在施工过程中多次发函要求某某通信公司对工程进行整改，涉案项目的代维公司也曾在施工过程中及施工结束后以书面形式回复某某通信公司提出的相关问题，监理单位和代维单位反馈的内容均是某某通信公司不按合同约定履行义务，其施工过程和质量存在种种问题，并没有证据显示某某两江分公司违约，故某某两江分公司不须支付相应的违约金。

原审被告某某公司未陈述意见。

某某通信公司向一审法院起诉请求：1.某某两江分公司和某某公司共同支付某某通信公司五组电池的工程款47625元；2.某某两江分公司和某某公司承担因违约给某某通信公司造成的经济损失162240元；3.某某两江分公司和某某公司支付因擅自变更合同应补充支付的对价205244.16元；4.本案诉讼费用由某某两江分公司和某某公司负担。

一审法院经审理认定事实如下：

2019年6月25日，某某通信公司（乙方）与某某两江分公司（甲方）签订《中国某某两江分公司2019年XX酸电池（一期）修复服务框架协议》，主要约定：甲乙双方经友好协商，现就2019年XX酸电池（一期）修复服务委托有关事宜达成一致。第一条协议标的及业务安排。1.1甲方同意乙方作为甲方该项目的供应商，在本协议签订之日起至2019年12月31日期限内，按照本协议约定的条件和具体协议或订单，承担具体通信工程的XX酸电池修复服务工作，具体服务内容参见技术规范书。1.6本协议约定的施工量为预估量，实际施工量需根据具体项目设计方案予以确定，甲方不保证最终实际执行的施工量与预估量一致，乙方须承担工程量变化而引起的风险与后果，不提出异议。第二条具体协议/订单的签订依据及工程服务依据。2.2工程服务依据。如采取“订单”的方式约定具体项目中的工程建设施工事宜，如乙方在订单发出24小时后仍未书面回复或者对订单进行任何修改，则视为具体项目业主下达生效。订单确认方式以电子邮件方式发送至乙方指定的邮箱地址。第三条服务进度要求。3.3修复周期。普通周期：自下达订单之日起7日内将修复好的货物送达至甲方指定地点，紧急周期：自下达订单之日起4日内将修复好的货物送达至甲方指定地点（不超过总订单的30%）。第六条费用标准及支付。6.1协议总金额（含税）：1500000元，该协议项下增值税税率9%。6.2修复服务单价：2V退网XX酸蓄电池整组检测、离线修复及重组工程服务（服务编码900XXXX0151）最高不含税单价限价（含其他税）10584元/组，不含税单价9525元/组，含税单价10382.25元/组，工作内容含：1.XX酸电池拆回库房；对XX酸电池整组在库房进行补充电和容量测试，找出损坏电池；对电池单组进行筛选、修复、更换、重组；对修复与重组后的电池组补充修复液，再次进行充电和容量测试；将电池组从库房搬运至施工地点，安装至电池架与配套设施、布放电缆（含料提供）；进行电源系统调测并第三次进行电池组充电和容量测试，再接入动环监控；2.包含材料费、人工费、机械台班费、仪表检测费、安全生产费、二次搬运费及工程不可预见的发电、抽水、XX一平等费用。12V退网XX酸蓄电池整组检测、离线修复及重组工程服务（服务编码900XXXX0152）最高不含税单价限价（含其他税）4430元/组，不含税单价3987元/组，含税单价4345.83元/组，工作内容含：1.XX酸电池拆回库房；对XX酸电池整组在库房根据外观检查、内阻测试进行筛选、修复、更换、重组；对修复与重组后的电池组补充修复液，完成后进行电源系统调测并进行电池组充电和容量测试，再接入动环监控；2.包含材料费、人工费、机械台班费、仪表检测费、安全生产费、二次搬运费及工程不可预见的发电、抽水、XX一平等费用。6.4最终结算金额：本协议总金额均为预算价，最终结算金额以甲方或具体项目业主的审计机构或其委托的审计单位、监理单位（如有）审定或审核确认的金额为依据。最终结算金额=修复数量*含税单价。6.5付款条件及方式。6.5.1具体项目经甲方和/或具体项目业主内部验收后向乙方支付蓄电池修复费用（含税）的80%：（1）乙方开具的相应金额的增值税专用发票，（2）具体项目业主签署的项目内部验收报告。6.5.2具体项目决算审计结束且已修复蓄电池正常运行三个月无异常向乙方支付剩余尾款：（1）乙方开具的相应金额的增值税专用发票，（2）甲方或具体项目业主的审计机构或其委托的审计单位、监理单位（如有）的据算审计报告复印件一份。6.6上述费用已包含具体项目业主就乙方为完成具体项目工程服务工作所应支付的全部报酬和所需的全部费用及税费。8.10保修期3年，自验收合格之日起开始计算。在保修期内，乙方要对因施工质量造成的损失做出相应赔偿。协议还约定了其他事项。协议含五个附件：附件一《现场安全协议书》，附件二《技术规范书》，附件三《保廉合同》，附件四《供应商无非法分包、转包承诺书》，附件五《相关管理办法》。

附件二《技术规范书》主要约定：1.工程说明。1.1服务说明。XX酸蓄电池整组检测、离线修复及重组工程服务是指对2V和12V的XX酸蓄电池做再生修复，它可对蓄电池硫化、失水、硫酸比重异常等故障进行修复以达到蓄电池再利用的目的。1.2工程内容及范围。本次施工服务包括但不限于基站改造/维护更新改造所使用XX酸电池的搬运、检测、修复、重组、充放电测试、安装、开通，以及相应开关电源参数的调整、FSU的接入等服务。2.2工程要求。参选人应派驻充足资源和人力以保证工程需要。参选人应根据工程需要及时调整人员、仪器、仪表、车辆及工具配置数量，以满足工程进度要求。

某某通信公司人员王XX与某某两江分公司人员阙某非短信记录显示：2019年11月23日，阙某非告知王XX已经没有电池修复的需求了。2019年11月26日，王XX告知阙某非水口基站是两组24V的，不是一组48V的。2020年1月16日，王XX告知阙某非这次付款又有三组没有进入结算，在任经理办公室至少两次核对数量都是认可了的。某某通信公司举示的渝北XX的照片与某某两江分公司提交的该站点的视频显示：渝北XX站点的电池为2组，每组各12只电池；北部新XX某某路无线机房站点的电池为2组，每组各24只电池。

另查明，2019年11月22日，某某项目管理咨询有限公司向某某通信公司出具监理工作联系单，载明：由贵公司负责施工的中国重庆江北某某丽都旁厂房无线机房、江北壹江城两个站点，蓄电池修复后无法满足三小时放电，不符合要求，严重影响某某公司机房设备运行，要求贵公司在收到该联系单后3日内完成对该站点的规范整改，并报我司和代维上站核实。

2019年12月9日，某某项目管理咨询有限公司向某某通信公司出具监理工作联系单，载明：由贵公司负责施工的XX酸电池修复项目经代维核实反馈，北新渝北XX综合楼复后断电测试电池瞬间下降到48V，续航时常1小时，不满足续航时长。江北壹江城断电电压即降至47.4V，蓄电池续航半小时。中国重庆江北某某丽都旁厂房断电电压即降至48.2V，蓄电池续航1小时。江北石子山居委会、江北华山隧道断电即断站，严重影响某某公司机房设备运行，要求贵公司在收到该联系单后3日内完成对该站点的规范整改，并报我司和代维上站核实。

2020年6月2日，阙某非向王XX发送电子邮件，主题为“回复：催结帐付款函”。内容主要是要求王XX提交第二批报账的资料和发票，并告知其2019年做的很多电池修复的站点产生了严重的安全隐患，要求其尽快派人维修。

2020年6月26日，某某项目管理咨询有限公司出具“关于2019年中国某某股份有限公司两江分公司电池修复项目的说明”，主要载明：2019年5月，本公司接某某两江分公司安排对两江区域XX酸电池修复项目开展监理工作，XX酸电池修复项目中标单位为某某通信公司。在我司现场监理跟踪施工时发现，该施工单位没有合同和比选文件中承诺的资源配置及人员配置，只是简单的雇佣了3名工人，1辆工程车开展工作。第一批订单的电池更换严重超期。第二批订单履行过程中，由于某某通信公司修复24V电池缺少充电机设备，要从武汉重新引进设备，导致工作停止一周时间，工期严重滞后。2019年9月10日，某某通信公司在渝北丰源丽景XX电池修复工作中，未按维护操作相关规范工程，期间造成渝某某博园拉萨馆、重云塔2个拉远站点3次闪断，中断4个网元，共计12例故障。该次断站造成渝北XX向某某公司罚款1000元，为加强管理，某某公司做出对某某通信公司罚款3000元的决定，并开具了处罚通知书。第二批XX酸电池修复整整三个月时间才修复完成，施工进度已经严重超期。2019年8月23日，我司对某某通信公司下达了监理通知书。截止2019年11月份，某某通信公司完成了第一批和第二批订单，但由于某某通信公司实施的站点不到一个月时间就出现各种问题，我司也立即下发了监理联系单要求某某通信公司及时整改。

某某通信公司申请的证人王XX陈述：其于2019年7月5日入场，7月15日开始安装，8月3日安装完毕，待命十几天后，从8月十几号到11月中旬都是修复，11月30日离场。其工资每月6000元，生活费30元每人每天，一起参与工程作业的有8个人，其中开车的人每月工资为6000元，不开车的人每月工资为5000元，住宿统一在XX酒店，原告包吃住。工程作业中，某某两江分公司的工作人员安排其工作，每天修复哪个站点是被告安排。修复工程中，存在窝工情况，主要是路上找站点浪费了大量时间。修复时某某两江分公司未提供可供修复电池，没有备用电池，存在不可修复的电池时就修复不达标的情况，就再次修复，实在修复不了就在报废电池中挑点比较好的进行更换，一半以上的站点有不可修复电池。

2019年7月2日，XX公司（供方）与某某通信公司（需方）签订《产品订货合同》，主要约定：需方向供方购买某某牌GFM-400U（阻燃）的蓄电池480只，单价452元，总价216960元，供货周期为10天。XX公司向某某通信公司开具了上述金额的发票。

还查明，某某两江分公司系某某公司的分公司。

一审法院认为，某某通信公司和某某两江分公司签订的《中国某某两江分公司2019年XX酸电池（一期）修复服务框架协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规关于合同效力的强制性规定，应属合法有效。该协议对双方均有约束力，双方均应当按照合同的约定履行相应义务。

关于某某通信公司所称的“协议履行至三分之一，某某两江分公司单方面以‘没有需求了’为由中断合同”。根据协议的约定，协议约定的施工量为预估量，实际施工量需根据具体项目设计方案予以确定，某某两江分公司不保证最终实际执行的施工量与预估量一致，某某通信公司须承担工程量变化而引起的风险与后果。协议的总金额150万元为预算价，最终结算金额为修复数量乘以含税单价。2019年11月23日，阙某非告知王XX已经没有电池修复的需求了，之后未再向某某通信公司下达订单。现某某通信公司无证据证明某某两江分公司在有修复需求的情况下故意不下达订单，故其主张XX两江分公司违约不成立。双方签订的协议已于2019年12月31日到期。

关于某某通信公司要求某某两江分公司支付5组电池的工程款47625元的诉讼请求，某某通信公司认为加州某某路无线机房、江北区XX、渝北XX三个站点共3组（修复电池）以及华XX和衬衫厂两个站点共2组（新电池安装）的费用某某两江分公司均未支付，安装和修复的价格均是9525元每组；某某两江分公司下达的订单与实际修复的数量不一致，加州某某路无线机房、江北区XX、渝北XX三个站点，某某通信公司实际修复的数量均为2组。某某两江分公司提交的订单下达系统截图中显示的订单编号看不出具体的站点，根据某某两江分公司提供的验收证书显示，上述三个站点显示的数量分别为48V2组（24只）、48V2组（24只）、48V1组（24只）。加州某某路无线机房、江北区XX两个站点均为2组电池。渝北XX站点的验收证书虽然载明的数量为48V1组（24只），但现场照片及视频显示其为2组，每组12只蓄电池。根据协议的约定，2V退网XX酸蓄电池整组检测、离线修复及重组工程服务每组的费用为不含税价9525元，12V退网XX酸蓄电池整组检测、离线修复及重组工程服务每组的费用为不含税价3987元。一审庭审中，双方均确认本案所涉修复的电池均为2V，没有12V；验收证书上载明的24V表示12只蓄电池一组，48V表示24只蓄电池一组，均是9525元一组。针对该三个站点，某某通信公司实际修复的数量均为2组电池，某某两江分公司均仅支付了1组电池的修复款项。某某两江分公司陈述项目决算审计已经结束，该三个站点的完工时间均为2019年8月，现其无证据证明该三个站点已修复的蓄电池在修复后三个月内不能正常运行，故其应当向某某通信公司支付剩余3组电池的修复款项28575元。关于华XX和衬衫厂两个站点的安装费用，某某通信公司并未举示相应证据证明，故对于某某通信公司要求某某两江分公司支付该两个站点的费用不予支持。

关于某某通信公司要求某某两江分公司承担因其违约给某某通信公司造成的窝工损失162240元的诉讼请求，某某通信公司认为协议约定的总金额为150万元，而实际只作业了三分之一，系某某两江分公司的原因导致窝工，因此应当支付其8名工人按照3个月窝工时间计算出来的工资、生活费、住宿费。根据协议的约定，修复服务单价已包含具体项目业主就某某通信公司为完成具体项目工程服务工作所应支付的全部报酬和所需的全部费用及税费。某某通信公司有义务组建服务团队并配置相应的人员。对于施工过程中存在的不连续作业的问题，某某通信公司未举示足够证据证明系某某两江分公司安排不当或故意为之，对于其主张的工人数量、窝工期间、工人工资、生活费、住宿费除了其工人王XX的证言外，亦无其他有效证据予以佐证。故对于某某通信公司的该项诉讼请求不予支持。

关于某某通信公司要求某某两江分公司支付因其擅自变更合同应补充支付的对价205244.16元的诉讼请求，某某通信公司认为某某两江分公司擅自变更合同的内容，将“修复旧电池”变为“购买新电池”，打乱某某通信公司前期工作准备，增加了某某通信公司的成本，第一批订单结算价格计算依据错误，应该以某某两江分公司提供给某某通信公司的旧电池组数作为计费数量。根据某某通信公司当庭的陈述，安装新电池与修复旧电池每组的价格相同，某某两江分公司在2019年6月17日便告知某某通信公司需要采购新电池。也即签订协议前某某通信公司便知晓电池修复过程中会根据情况来安装新电池或修复旧电池，并非签订协议后某某两江分公司擅自变更协议约定的内容。根据协议的约定，修复费用应以经验收后的实际修复的电池组数按照修复服务单价计算。因此某某通信公司关于按照某某两江分公司提供给某某通信公司的旧电池组数作为计费数量来计算修复费用没有事实依据。故某某通信公司的该项请求不予支持。

《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定：“分支机构以自己名义从事民事活动产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”某某两江分公司作为某某公司的分公司，其从事民事活动产生的民事责任可以先以自己管理的财产承担，不足以承担的，由某某公司承担。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决：一、某某两江分公司向某某通信公司支付款项28575元，某某两江分公司财产不足以承担前述债务的，由某某公司承担；二、驳回某某通信公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，上诉人某某通信公司举示以下证据：

第一大组证据，邮件截图等材料，分为三组证据予以举示，第一组证据拟证明2019年6月17日某某通信公司被告知合同实施内容不是修电池而是旧电池换为新电池；第二组证据拟证明某某通信公司向某某两江分公司索要详细项目实施所需的资料、信息，但某某两江分公司一直不配合；第三组证据拟证明从2019年7月15日开工到2019年12月办理完8月9日订单交工付款手续为止，因某某两江分公司违约导致某某通信公司的窝工损失。

第二大组证据包括：证据1，2019年7月19日订单实施部分现场照片、结算、计算方法；证据2，未实施部分可得利益计算方法。证据3，与李XX记录截图；证据4,8名员工的书面证言。

某某两江分公司质证称，对第一大组证据中第一组证据的真实性、合法性与关联性不予认可，该邮件并不能证明双方对案涉合同进行变更，也不能证明某某两江分公司存在违约行为，且周X并无权代表某某两江分公司行使权利，达不到某某通信公司的证明目的；对于第二、三组证据的真实性、合法性与关联性均不予认可。某某通信公司可以在一审中举示第二大组证据中的证据1、2中所涉邮件往来截图，但其未在一审中提交应不予采信，若法院认为应予采信，则对该部分证据所涉邮件截图、验收联系函、发送订单的邮件截图的真实性、合法性予以认可，但前述三份证据与本案不具有关联性；案涉工程的订单，实际是按照合同约定，以某某两江分公司系统上向某某通信公司下达的订单为准，该订单数量一审中已经核实，不存在某某通信公司所称的还差2组的工作量，某某两江分公司对已完成的工作量已经按照验收合格的部分予以付款；对于现场电池照片的“三性”均不认可，应当提交相关载体予以核实，达不到某某通信公司的证明目的；某某通信公司举示的第二大组的证据3、4已在一审中举示并经质证、认证，故不属于二审新证据。

根据双方的举证、质证意见，本院对上述证据认证如下：某某通信公司未说明其举示第一大组证据与本案待证事实的关联性，本院不予采纳；第二大组证据中第1、2组证据的真实性、合法性予以认可，但能否达到某某通信公司的证明目的综合全案证据予以评判；第二大组证据中的第3、4组证据一审中已经提交质证认证，本院不作为二审新证据予以评判。

本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，根据双方当事人陈述的意见，本案二审争议焦点为：一、某某两江分公司应向某某通信公司支付案涉电池修复的合同款项；二、某某两江分公司是否存在违约行为并应否承担相应违约责任。本院评析如下：

一、某某两江分公司应向某某通信公司支付案涉电池修复的合同款项

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”经审查，本案中，某某通信公司并未在一审法庭辩论终结前向一审法院提出“判令某某两江分公司赔偿某某通信公司2019年6月28日订单合同履行后可获得的利益损失203000元；判令某某两江分公司履行2019年7月19日订单工作服务费344442元，含税金额389329.6元；判令支付2019年7月19日订单可得利益439636.9元”的请求，故前述请求属于某某通信公司二审新增加的独立诉讼请求。因某某两江分公司并不同意在本案中处理前述诉讼请求，故本院在本案中对某某通信公司二审提出的与前述诉讼请求相关的意见不予处理。此外，经审查，一审法院判决某某两江分公司向某某通信公司支付相关合同款项28575元，双方对此并无异议，本院予以确认。

二、某某两江分公司是否存在违约行为并应否承担相应违约责任

关于某某通信公司指控某某两江分公司擅自变更合同目的将修复电池变为更换新电池且未支付合理对价的行为导致某某通信公司遭受损失而应予赔偿的意见。本院认为，根据双方签订的案涉合同内容看，案涉合同约定的合同目的是某某通信公司为某某两江分公司提供电池修复服务；并且案涉合同有明确约定工作内容包括对电池单组进行筛选、修复、更换、重组。同时，经审查，某某通信公司一审时向一审法院当庭陈述，安装新电池与修复旧电池每组的价格相同，某某两江分公司在2019年6月17日便告知某某通信公司需要采购新电池。据此可以认定某某通信公司在案涉合同签订前便知晓电池修复过程中会根据情况来安装新电池或修复旧电池。综合前述事实可以认定某某两江分公司要求某某通信公司更换电池是要求某某通信公司履行案涉合同义务，故某某两江分公司在案涉合同签订后并不存在擅自变更合同约定内容的行为，某某通信公司指控某某两江分公司擅自变更案涉合同的上诉意见不能成立，本院不予支持。

关于某某通信公司指控某某两江分公司故意不配合导致其存在窝工损失的意见。本院认为，某某通信公司举示的现有证据并不足以证实其提出的窝工损失系某某两江分公司安排不当或故意为之，同时某某通信公司举示的邮件往来截图等证据亦不足以证明某某两江分公司存在故意阻碍施工的行为，或者某某两江分公司存在违约行为。因此，一审法院未予支持某某通信公司要求某某两江分公司承担窝工损失的诉讼请求并无不当，故对于某某通信公司对此提出的上诉意见，本院不予支持。

综上所述，北京某某通信有限公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。