哈尔滨某公司与海林市某公司第一分公司、黑龙江某房地产开发有限公司建设工程合同纠纷案

律师观点分析

【案号】：（2020）黑民再55号

【审理法院】：黑龙江省高级人民法院

【案件类型】：民事案件

【案由】：建设工程合同纠纷

【代理律师】：王松林

【案情简介】

2011年8月1日海林市某公司第一分公司作为承包人与发包人黑龙江某房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，承包大海林林业局某小区12-21号楼的开发建设项目。2011年8月28日海林市某公司第一分公司将工程的12、13、17、18号楼的土建开发建设项目分包给哈尔滨某公司，并签订棚户区改造施工合同，2012年7月6日又签订了《工程发包补充协议》，该协议为白某与哈尔滨某公司签订。工程验收合格后，哈尔滨某公司向大海林林区基层法院起诉要求海林市某公司第一分公司支付拖欠工程款，其中包括刮大白费用，管理费，车库及裙房超出造价部分工程费用，结算时遗漏面积工程费用以及违约金。海林市某公司第一分公司则认为该涉案工程款项已经与实际施工人梁某、白某结算、决算完毕，与哈尔滨某公司无关。

一审法院支持了哈尔滨某公司车库、裙房超出造价部分款项以及管理费用的诉求，海林市某公司第一分公司不服该判决结果委托我所律师代理其提起上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。我所律师继续代理其提出再审申请，再审法院以海林市某公司第一分公司与哈尔滨某公司双方签订的施工合同不符合建设工程施工合同的构成要件为由，认为该施工合同不成立。因此认定本案事实不清，撤销一审、二审判决发回基层法院重审。

【案例评析】

一、海林市某公司第一分公司与哈尔滨某公司之间签订的建设工程合同是否成立？

根据《民法典》第四百九十条以及第五百零二条规定，当事人采用合同书订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。合同自成立时生效。第四百七十条规定合同的成立应当包括主要的条款，对于本案当中的建设工程施工合同而言依据民法典第七百九十五条规定，施工合同主要条款内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。而本案当中所签订的合同对于上述条款的规定均为空白。

此外，在合同签订之前当事人必须就合同的主要条款协商一致。即合同必须是经过双方当事人协商一致的。所谓协商一致，就是指经过谈判、讨价还价后达成的相同的、没有分歧的看法。合同的成立也应具备要约和承诺阶段法。要约承诺是合同成立的基本规则，也是合同成立必须经过的两个阶段法。如果合同没有经过承诺，而只是停留在要约阶段，则合同未成立。合同是从合同当事人之间的交涉开始，由合同要约和对此的承诺达成一致而成立。本案当中所涉及的双方公司在签订合同前也并没有进行过磋商过程，不具备合同成立的前期条件。合同的成立旨在解决合同当中存在的问题，也是合同订立过程的成功结果。如果合同不成立，合同订立失败，不发生具体合同，也就无所谓合同的履行、变更、解除或者终止等问题。本案当中的合同既然没有成立，当然也就谈不上合同的效力问题，合同当中所涉及的问题也就不再存在。

二、海林市某公司第一分公司与哈尔滨某公司之间签订的建设工程合同若成立，是否有效？

本案当中显而易见当事人双方所签订的合同是不成立的，那么若成立是否有效呢？根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据《民法典》第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。本案当中的双方当事人所签订的合同即便成立，但是也违反了以上法律规定，应属无效合同。建设工程施工合同若无效仍可依据《民法典》第七百九十三条处理，工程经验收合格的，可参照合同约定折价补偿承包人。

【代理意见】

我们认为本案系建设工程施工合同纠纷，主要的争议焦点有以下几点：1.哈尔滨某公司作为本案诉讼主体是否适格；2.海林市某公司第一分工公司与哈尔滨某公司之间是否存在建设工程合同关系；3.梁某及白某的行为是否能代表哈尔滨某公司；4.案涉工程款是否均按照固定价款进行结算，刮大白费用是否已经包含其中以及是否应收取管理费用及违约金。

一、哈尔滨某公司作为诉讼主体不适格

哈尔滨某公司在本案当中并未实际参与工程，在审理过程中也已经查明涉案的实际施工人是梁某、白某，就涉案工程涉及的权利义务也是哈尔滨某公司与二人之间发生的，梁某、白某是涉案建设工程合同法律关系的主体，所以哈尔滨某公司作为原告主体不适。

二、海林市某公司第一分公司与哈尔滨某公司之间不存在建设工程合同关系

海林市某公司第一分公司在2018年8月28日合同上加盖公章的行为并非其真实意思表示。当时盖章的人非该公司员工，无权代表该公司进行民事活动。合同文本当时由梁某提供，欺骗该公司签署，内容非双方之间真实合意的结果，且合同中应当涉及的主要条款即开工时间、竣工时间、工程造价款项等均为空白，不符合建设工程施工合同的要件。双方在此之前也无任何经济往来，没有就订立该合同的磋商过程和行为。自涉案工程开工后，哈尔滨某公司没有针对涉案工程的实际施工行为，在工程的施工过程中也没有用过哈尔滨某公司的建筑施工资质进行涉案工程的报检、审验及备案。整个工程的施工活动均是以海林市某公司第一分公司的名义进行的。在本案的一审、二审过程中哈尔滨某公司未提供有效证据证明针对涉案工程有人、财、物的投入，故无法认定哈尔滨某公司有履行合同的实际施工行为。

三、梁某及白某的行为不能代表哈尔滨某公司

哈尔滨某公司在庭审过程中举示的证据无法体现梁某、白某是哈尔滨某公司的员工，二人与哈尔滨某公司之间并不存在劳动关系，在实际施工之前以及施工过程中也并未出示相应的授权委托书，其二人与哈尔滨某公司没有隶属关系。梁某、白某是以海林市某公司第一分公司的名义进行的施工。在诉讼过程中哈尔滨某公司出具的内容为梁某、白某有关身份的证明属于自证，该证明不是在民事活动过程中客观形成的，不符合证据形式，故不应作为认定案件事实的依据。从工程的结算、决算的事实体现，该工程的决算也是与梁某、白某个人之间进行的，与哈尔滨某公司并无任何资金往来。

四、案涉工程款是否均按照固定价款进行结算，刮大白费用是否已经包含其中以及是否应收取管理费用及违约金。

本案中梁某、白某实际施工时与海林市某公司第一分公司就有关工程造价有明确的约定。黑龙江某房地产开发有限公司拨付的涉案工程的工程款，海林市某公司第一分公司已经全额给了梁某、白某，并且进行了决算，并领取了全额的款项。另梁某、白某实际施工时已经将施工图纸交给二人，涉案工程的工程量也有明确的标注，故不存在增加工程量的问题。以上事实可以说明就转包工程的定价已经明确，海林市某公司第一分公司与梁某、白某是按固定价格进行决算的，并且已经将刮大白的费用包含其中，梁某白某在结算时也签字认可。同时在整个施工过程中由于梁某、白某是以海林市某公司第一分公司的名义及资质进行的施工，故双方约定了收取管理费。对于本案涉及违约金的建设工程合同是不成立的，即便成立也属无效合同，不应支付违约金。

【结语和建议】

本案所涵盖的主要内容为建设工程领域当中建设施工合同问题，实际上在日常生活中也有很多发包方、承包方、分包方等由于合同签订的内容不明确引起争议，或者由于违法分包等原因签订的合同无效，甚至同本案一样产生了合同不成立的结果。正是由于合同的内容存在着很多问题，在履行过程中双方关于施工过程中的很多事项存在争议，导致诉讼的发生。因此，建议发包方从招投标开始，就应严格按照法律规定秉持公开、公平、公正的原则进行，在签订合同时对于合同的主要条款例如开工时间、竣工时间、工程造价、质量保修期等进行明确的约定，双方也应当按照合同的约定实际履行。 此外，在建设工程这一大环境下确实也存在着部分承包商中标之后进行了违法转包，在此种情况下可以适当的推进建筑市场的信用体系建设以及工程担保制度建设来减少合同违约行为，我省也自2019年1月1日起也开始试行了工程担保制度，在制度愈加完善之后，该领域的法律风险也将逐渐降低。