周某陶某诈骗一审刑事案

律师观点分析

【案号】：（2019）黑1181刑初146号

【审理法院】：黑龙江省北安市人民法院

【案件类型】：刑事案件

【案由】：诈骗

【辩护律师】：王松林

【案情简介】

2017年10月，被告人周某、陶某应聘到安徽省铜陵市某某信息科技有限公司（现已停业），接触到了利用网络平台订立贷款合同，掌握了高利网贷模式，并获取了大量客户信息，2018年3月二人先后辞职离开该公司。

2018年2月，被告人周某通过“微贷云”非法网络平台购买了被害人姜某1的个人信息，通过微信向姜某1发送贷款信息。2018年4月份的一天，姜某1通过微信向周某提出自己需要借款，周某向姜某1索要个人信息、手机通讯录、通话记录等，在核实姜某1的信息后同意向其提供借款。周某与姜某1在“今借到”、“云某签”等网贷平台签订年利率为0%－24%的借款合同来约束姜某1还款，但实际在微信上与姜某1约定周利率为20%－30%、借款周期为一周、实行“砍头息”，并在线下完成每笔交易的借款。姜某1到期不能及时还款，则在网贷平台上签订新的合同展期，并按实际天数每天收取利息，姜某1还款记录良好。通过这种方法，自2018年4月至2019年3月，周某以自己名义或以何某的名义通过微信、支付宝及银行账户共向姜某1提供借款人民币237000.00元，收到姜某1还款424532.00元，实际骗取姜某1人民币187532.00元。

为了让姜某1得到资金用于还款，周某又将姜某1介绍给陶某，并收取“介绍费”，陶某利用同样的方法向姜某1借款、收息。自2018年10月至2019年3月，陶某通过微信、支付宝及银行账户共向姜某1提供借款人民币253900.00元，收到姜某1还款376480.00元，实际骗取姜某1122580.00元。

经侦查，被告人周某于2019年6月3日在安徽省铜陵市经公安机关传唤主动到案，被告人陶某于2019年6月3日在安徽省铜陵市被公安机关抓获。

【案例评析】

我国的刑法关于诈骗罪的认定。诈骗罪是以非法占有他人财物为目的，采用隐瞒真相和虚构事实的方法，诈骗公私财物的行为。诈骗公私财物数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大的或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

根据2011年3月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释2011第7号）规定，诈骗公私财物价值3000元至1万元以上，3万元至10万元以上，50万元以上为当分别认定为刑法第二百六十六条中规定的数额较大，数额巨大，数额特别巨大。同时规定，诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准。，具有下列情形之一的，可以按照刑法第二百六十六条的规定从严惩处。（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；（二）诈骗救灾、抢险、扶贫、医疗物资的；（三）以赈灾名义实施诈骗的；（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力的人的财物的；（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的；第三条诈骗公私财物虽已达到本解释规定的数额较大的标准，且行为人已认罪、悔罪的，可以根据刑法的规定予以不起诉或者免于刑事处罚。

具体到本案中关于定罪部分即是所谓的虚构出来的项目是否真实存在，如果确实存在该项目，则不属于诈骗罪的客观行为，也无主观上的非法占有的目的。如果该合作项目自始不存在，则可以认为是明知不存在该项目仍假借好意借款之名，骗取他人信任，促使他人贷款，一步步蚕食借款人的诈骗行为。本案中对于周某陶某的行为，其目的就是让被害人陷入“以贷养贷”的恶性循环当中，通过不断向被害人提供含有“砍头息”的贷款，使得被害人“拆东墙补西墙”，最终债台高筑，不堪重负。

其次即是对于数额的认定，对于侵犯财物类案件的案件，涉案此物越少，罪责越轻。反之则越重。故本案中的数额特别巨大的财物证据是否充足，是否能够符合刑事诉讼的证明标准，是否可以排除合理怀疑，都是要考虑的问题。

【代理意见】

本案就诈骗罪关于罪与非罪、二人是否构成共犯以及嫌疑人陶某行为的性质进行论述与评价，辩护律师以此三点为主要辩护思路，对陶某的量刑情节进行阐述，以此形成本案代理意见，具体如下：

一、关于罪与非罪论述

辩护人认为公诉机关指控陶某犯诈骗罪的事实不清、证据不足，指控罪名不能成立。

首先，陶某和被害人姜珊在通过网络平台出借款项、收款过程中，即使存在“砍头息”以及约定过高利息的情况，但在放款之前陶某已经明确告知姜珊实际可以取得多少款项、还款数额、还款周期，在此情况下应认定双方对于借款与还款的数额均已达成合意，即使利息过高也应当受民事法律规范的调整，陶某是按照事先约定收回款项，根本没有实施虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为。

其次，被害人姜珊对于存在“砍头息”的情况、能够实际取得多少款项、承担多少利息和逾期利息、借款周期、续期费用等事实都是明知的，没有产生认识错误。姜珊在还款及支付利息的过程中不存在因认识错误而进行还贷行为的事实。

最后，陶某没有欲对姜珊要实施“轰炸”手机通讯录、通知其亲属、单位进行威胁的的意图和实际行为。现有的卷宗证据不能证明起诉书中指控的这一事实。

另，威胁还款的事实，也不是诈骗罪犯罪构成的事实因素。

据此辩护人认为起诉书中错误的将双方事先约定的 砍头息、超出民事法律规范保护范围的过高利息、威胁还款的事实及行为等同于诈骗罪构成要件中的欺骗行为，属于犯罪构成要件中的事实认定错误。

综上 辩护人认为陶某没有非法占有目的，没有假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订‘借贷’或变相‘借贷’协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的违法犯罪行为。故此 公诉机关指控陶某犯诈骗罪的事实不清、证据不足，指控罪名不能成立。

二 关于共同犯罪的论述

辩护人认为 陶某与周某不构成共同犯罪。陶某与周某二人没有共同的犯意、没有共同犯罪行为。陶某、周某与姜珊之间的借贷行为都是独立进行的，陶某、周某与姜珊之间就借款金额、还款期限、利息的约定等事实没有共同的商议与合谋，上述事实行为都是单独与姜珊之间发生的。陶某、周某各自的获利也够各自享有，二人不具有共同获利的事实。据此陶某与周某不构成共同犯罪。

三 关于陶某行为性质的评价

民间借贷的目的是为了获取利息收益，借贷双方都对实际借得的本金和将产生的利息有清醒认识，出借人通常希望借款人能按时还本付息。在民间借贷中，虽然常会出现出借人从借款本金中预扣利息、收“砍头费”的现象，但在这种情况下，预扣的利息、收取的费用是基于借贷双方的约定，借款人对于扣除利息、收取费用的金额也心知肚明，从陶某与姜珊借款经过及相关事实来看，陶某没有实施故意制造违约、恶意垒高借款等行为。陶某的行为有非法经营的性质，但未达到《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》定罪处罚的标准。故陶某的行为根据刑法谦抑性不应得到处罚。

四 如果公诉机关指控陶某的诈骗罪名成立，陶某还存在以下量刑情节。

1被告人陶某，无前科劣迹，此次是初犯。

2 到案后能如实讲述案件事实，应认定为坦白。

3 案发后积极退赔被害人损失，且得到被害人谅解。

4 在侦查阶段被告人陶某就认罪认罚，应从轻处罚。

鉴于被告人存在的量刑情节，建议法院对陶某判处有期徒刑2年并适用缓刑。

【判决结果】

被告人陶某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。

【结语和建议】

“套路贷”在现在生活中已经屡见不鲜，其恶劣性质远超过传统意义的“高利贷”。不少人花钱时大手大脚，却高估了自己赚钱的能力，超前消费的意识也让很多人迷失了方向。随着网贷的盛行，以及信用卡的普及，不少人“借贷成瘾”借的太多，却还不起，最终深陷“以贷还贷”的泥潭中。“套路贷”的“借款”是放贷人侵吞借款人财产的借口，以“借款”为名，来达到非法占有借贷人的财产、房产的目的。不法分子利用借款人迫于还贷压力的焦急心理来一步步将借款人引向深渊。

“套路贷”主要有一下几种手段：

其一：借用民间借贷的名义，以小贷、担保公司的名头，承诺低息、无抵押、无担保、秒到账等优势为饵来吸引借款人。待借款人贷款后，再以保证金、逾期等各种理由来引出后续高金额的借贷协议。

其二：约定“砍头息”，预先扣除利息，却要足额偿还本金，或制造假的流水信息，制造全部借款交付痕迹，再将部分资金抽回。

其三：故意制造借款人违约，利用还款设限设卡，人为制造违约，并强行要求偿还虚高的违约金。

其四：设计使借款人进入“以贷养贷”的循环，恶意垒高债台，当受害人无力偿还高额违约金时，不法分子会将受害人介绍到其他平台，并申请借款，陷入“以贷养贷”的恶性循环当中。

其五：暴力催收，威胁曝光、占有他人财产，不法分子会采用各种方式向借款人及其亲友索要财产，甚至直接将受害人的财产据为己有。

“杀猪盘”、“杀鸟盘”、“套路贷”、“主播诈骗”、“整容诈骗”等都是非常典型的诈骗套路。在生活中要时刻提高警惕，防止上当受骗，不管是爱情还是事业都要脚踏实地才来得实在，来得踏实。