律师观点分析
广东省佛冈县人民法院审理广东省佛冈县人民检察院指控原审被告人谭XX、谭XX犯故意伤害罪一案，于2019年2月3日作出（2018）粤1821刑初224号刑事判决。原审被告人谭XX、谭XX不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经阅卷，讯问上诉人，审查上诉人的上诉理由，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。
原判经审理查明，2018年5月4日23时许，被告人谭XX、谭XX与谭X1、被害人刘X在佛冈县XXX村陈XX小卖部门前喝酒聊天，期间，被告人谭XX与被害人刘X因口角发生争吵，谭XX用手殴打刘X脸部一巴掌，又用脚踢刘X小腿，刘X被打后离开，因离开时撞跌谭XX停放在旁边的摩托车，被告人谭XX心生气愤便将刘X推跌侧卧在地上并用脚踢刘X的身体，被告人谭XX见状也上前用脚踢刘X的身体，谭X1用脚踢了一脚刘X右手臂部。经佛冈县公安司法鉴定中心对刘X的伤情进行鉴定，刘X所受损伤评定为重伤二级。案发后，被告人谭XX、谭XX各自赔偿了被害人刘X经济损失4000元，并取得了被害人刘X的谅解。
以上事实有以下证据证实：1.书证：110警情信息表二份、受案登记表、立案决定书、佛冈县公安局汤塘派出所出具的户籍证明、佛冈县公安局汤塘派出所出具到案经过、收据、谅解书、刘X病历资料、佛冈县公安局行政处罚决定书；2.被害人刘X的陈述；3.证人谭X1、谭X2、陈某和杨X的证言；4.被告人谭XX的供述和被告人谭XX的供述和辩解；5.广东省佛冈县公安司法鉴定中心于2018年6月4日出具的佛公（司）鉴（法活）字［2018］05006号鉴定书；6.勘验检查、指认、辨认笔录：佛冈县公安局汤塘派出所于2018年5月5日出具现场勘验笔录、辨认现场笔录和辨认笔录等。
对被告人及其辩护人辩解、辩护提出的观点，原审法院综合评判如下：
关于被告人谭XX及其辩护人提出被告人谭XX不构成故意伤害罪的辩解、辩护观点。经查，被告人谭XX多次稳定供认因被害人撞倒其摩托车而导致其故意用脚蹬踢被害人刘X的身体，而本案的被害人陈述、证人证言、同案人供述能够相互印证，形成证据链条，足以证明被告人谭XX伙同他人对被害人刘X的身体实施了故意伤害并致被害人重伤的事实，被告人谭XX的行为已构成了故意伤害罪。其辩解、辩护观点与事实不符，理由不充分，不予采纳。对于辩护人提出被告人谭XX犯罪后如实供述自己的罪行，属初犯以及二被告人赔偿被害人的经济损失并取得被害人谅解的意见，经查属实，予以采纳。
原判认为，被告人谭XX、谭XX无视国家法律，共同故意伤害他人身体，致被害人重伤，其行为均已构成故意伤害罪，应依法惩处。被告人谭XX、谭XX二人在故意伤害共同犯罪中，作用相当，无主从犯之分，应当按其参与的全部犯罪处罚。鉴于被告人谭XX归案后能如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚；被告人谭XX、谭XX能积极赔偿被害人的经济损失，并取得被害人的谅解，依法可以酌情从轻处罚。为惩罚犯罪，维护公民的人身权利不受非法侵害，根据二被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款的规定，判决如下：一、被告人谭XX犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年二个月。二、被告人谭XX犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
谭XX上诉提出：其担心刘X因醉酒点燃摩托车漏出的汽油而推倒并用脚蹬开刘X，其没有故意伤害刘X，另其认为鉴定刘X重伤二级错误。
上诉人谭XX的辩护人提出：谭XX不构成故意伤害罪，因其无伤害刘X的主观故意也没有实施殴打行为，案发后其赔偿刘X损失和获得了被害人刘X的谅解。请二审改判。
谭XX上诉提出：1.其是因刘X提起伤害谭XX的往事被激怒而出手打刘X，刘X有过错；2.其和谭XX只是用手脚殴打，不至于把刘X打致重伤二级，伤情鉴定错误；3.其积极赔偿被害人并取得了谅解；4.其案发后主动投案并配合公安机关取证调查，其构成自首。综上，请二审对其减轻处罚。
上诉人谭XX的辩护人提出：1.侦查机关于2018年5月24日、6月26日传唤谭XX，第二次传唤才对其采取拘留的强制措施，其被传唤后自愿到侦查机关且如实供述案情，构成自首；2.案发后其积极赔偿被害人并获得谅解；3.被害人先挑起事端对本案的发生存在明显过错。综上，请二审对其减轻、从轻处罚，并适用缓刑。
经二审审理查明的事实及定案证据与原审一致。二审经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列的证据予以确认。
对上诉人谭XX、谭XX及其各自辩护人所提的上诉意见，本院综合评判如下：
关于上诉人谭XX及其辩护人提出其不够成故意伤害罪的意见。经查，上诉人谭XX多次稳定供述因被害人刘X撞倒其摩托车被惹怒，而将刘X推倒在地并用脚多次踢打刘X腰部，这与上诉人谭XX的供述和证人谭X1的证言相互印证，足以认定上诉人谭XX的涉案行为构成故意伤害罪。上诉人谭XX及其辩护人提出其不够成故意伤害罪的意见无事实依据，不予采纳。
关于上诉人谭XX和谭XX提出涉案伤情鉴定有误，刘X的伤情不构成重伤二级的意见。经查，涉案鉴定文书是由具有鉴定资质的清远市佛冈县公安司法鉴定中心以刘X治疗期间的病例资料及体表检查为依据依照法定程序作出，真实、合法。侦查机关也依法向上诉人谭XX、谭XX送达前述鉴定文书，上诉人谭XX、谭XX至二审提出异议且未能提供证据证明前述鉴定文书认定刘X重伤二级错误，故两人提出的前述意见无法律依据，不予采纳。
关于上诉人谭XX及其辩护人提出被害人刘X存在过错的意见。经查，上诉人谭XX仅因被害人刘X提及多年前将其推进水沟的往事恼怒而踢打刘X，被害人刘X并未挑唆打架也未还手打谭XX，可见，是上诉人谭XX动手踢打刘X在先，刘X对本案的发生并不存在刑法意义上的过错。上诉人谭XX及其辩护人提出被害人刘X存在过错的意见与事实不符，不予采纳。
关于上诉人谭XX及其辩护人提出其被侦查机关传唤主动到案及如实供述犯罪事实构成自首的意见。经查，被害人刘X于2018年5月5日报案，同年5月22日侦查机关佛冈县公安局汤塘派出所民警通过电话告知上诉人谭XX、谭XX到派出所接受询问，后两人于当日到派出所接受询问并如实供述了主要犯罪事实，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，两人的前述行为构成自首。上诉人谭XX及其辩护人所提的前述意见符合法律规定，予以采纳。
关于上诉人谭XX和谭XX提出两人均赔偿了被害人并取得其谅解要求从轻处罚的意见。经查属实，予以采纳，但原判已根据前述情节对两人从轻处罚，两人再以前述情节要求对其从轻处罚无法律依据，不予采纳。
本院认为，上诉人谭XX、谭XX共同伤害他人身体，致被害人重伤，两人行为构成故意伤害罪，应予惩处。案发后，上诉人谭XX、谭XX在未受到讯问和被采取强制措施前主动到案并如实供述主要犯罪事实，系自首，可予减轻处罚。原审判决定罪准确、审判程序合法，但对上诉人谭XX、谭XX自首的情节未予认定，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（二）项和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛冈县人民法院（2018）粤1821刑初224号刑事判决。
二、上诉人谭XX犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年二个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月27日起至2020年8月26日止。）
三、上诉人谭XX犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月27日起至2020年6月26日止。）
本判决为终审判决。
王振国律师