建设工程施工合同无效情形再思考（1）：就未取得规划审批手续的项目签订的施工合同无效

建设工程施工合同无效情形再思考（1）：就未取得规划审批手续的项目签订的施工合同无效

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条第一款规定；“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”。这是建设工程施工合同无效的情形之一。也就是说，在建设项目未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的情况下，发承包人双方签订的建设工程施工合同无效。

（一）“四证”即建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、土地使用权证、施工许可证是否均影响合同效力？

在规划区内进行建设活动，必须遵守城乡规划法。城乡规划法第三十七条、第三十八条规定，在城市、镇规划区内的建设项目，应当办理建设用地规划许可证。城乡规划法第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当申请办理建设工程规划许可证。城乡规划法第四十一条规定， 在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人取得乡村建设规划许可证。由此，在规划区内进行建设活动必须办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证（或乡村建设规划许可证），且办理建设用地规划许可证是办理建设工程规划许可证的前提条件。本条只列举了建设工程规划许可证，从城乡规划法的规定看，规划审批手续包括了建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，如果没有建设用地规划许可证必然没有建设工程规划许可证。因此，没有建设用地规划许可证签订的施工合同亦必然无效。2017年7月，最高人民法院公布《2018年解释》(征求意见稿)第五条的规定是:“当事人以发包人未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证为由，请求认定建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。但发包人在一审法庭辩论终结前取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的人民法院不予支持。”在征求社会各界意见中，有意见认为本条应表述为“建设规划审批手续”，理由是同为建设工程规划许可，但《城乡规划法》针对城市建筑、乡村建筑、临时建筑使用了不同名称。从统一角度考虑，建议改为“建设规划审批手续”。最终条文用建设工程规划许可证等规划审批手续的表述，不意味着未取得建设用地规划许可证不影响建设工程施工合同的效力，而是从法律规定和办理相关规划许可的审批程序看，取得建设用地规划许可证是取得建设工程规划许可证的前提，故仅需规定建设工程规划许可证即可。

没有土地使用权证是否会影响合同的效力呢？之所以认为没有规划许可审批手续签订的合同无效，是因为“建设用地规划与建设工程规划直接关系到土地合理使用、科学利用及城乡整体布局，这与不特定的大多数人的切身利益是紧密相关的”，未取得规划许可进行建设是法律明令禁止的行为。但未取得土地使用权证并不意味着用地不合法，从城乡规划法看，办理建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，无论是划拨地还是出让地，都应该取得相应的批准文件。“土地使用证”不属于“规划许可审批”，没有土地使用权证不因此认定合同无效。

没有施工许可证签订的合同是否无效？从施工许可证管理办法第六条“建设单位申请领取施工许可证的工程名称、地点、规模，应当符合依法签订的施工承包合同。”的规定看，施工合同是在施工许可证申请前就应该签订，显然不能因为施工许可证是否办理反过来影响合同的效力。

（二）效力补正的问题。

所谓效力补正，是指合同签订时存在没有办理规划审批手续而无效，但此后办理了审批手续，则不再因此而合同无效。本条规定，在起诉前取得了规划许可审批手续，当事人再主张合同无效的，不应得到支持。

（三）发包人“能办不办”，不能主张合同无效。

应该包括两层意思：第一，发包人能够办理审批手续而未办理；第二，发包人以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效。本条第二款规定和《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释》第十六条 “合同违反法律、行政法规的强制性规定，有下列情形之一，由行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的立法目的的，人民法院可以依据民法典第一百五十三条第一款关于“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的规定认定该合同不因违反强制性规定无效：……(四)当事人一方虽然在订立合同时违反强制性规定，但是在合同订立后其已经具备补正违反强制性规定的条件却违背诚信原则不予补正；……”是一致的。