【裁判要旨】
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条第三款规定：“人民法院审理行政案件，参照规章”。也就是说，人民法院审理案件时可以对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章予以适用，对于不合法或无效的规章不予适用。《山西省实施办法》第二十二条第二款与《工伤保险条例》第三十五条第一款、第六十四条第二款规定的伤残津贴核定标准并不一致。如果职工因患职业病导致工资水平降低，在伤残等级经复查鉴定发生变化时，仍按复查鉴定结论作出前12个月平均缴费工资作为伤残津贴计算标准,既不符合《工伤保险条例》的规定，也不利于对工伤职工合法权益的保护。山西省工伤保险中心按复查鉴定结论作出前12个月平均工资为向钱进核定伤残津贴违反《工伤保险条例》的规定与原则。原审判决仅适用《山西省实施办法》的相关规定，未能考虑到上位法《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，适用法律不当。
【案情回放】
向钱进系斯有理煤矿职工，2014年11月16日被诊断为煤工尘肺一期职业病。2015年2月3日被认定为工伤。2016年1月27日鉴定为七级伤残。2016年4月，山西省工伤保险中心核定一次性伤残补助金98215元。2016年8月2日经再次诊断为煤工尘肺二期职业病。2017年1月19日经鉴定为四级伤残。2017年12月，山西省工伤保险中心以向钱进劳动能力复查鉴定结论时间为2017年1月19日，核定其四级伤残津贴的基数为复查鉴定结论作出之日前12个月本人平均月缴费工资(2016年1月至2016年12月，平均缴费工资3900元)，核定伤残津贴2925元，从2017年12月19日起执行。
（一）向钱进不服,起诉至太原市中级人民法院；
一审判决：驳回向钱进的诉讼请求。
裁判理由：根据《工伤保险条例》第三十五条规定,职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的,保留劳动关系,退出工作岗位,从工伤保险基金按月支付伤残津贴,四级伤残为本人工资的75%。《山西省实施办法》第二十二条规定,工伤职工经复查鉴定,伤残等级发生变化的,以复查鉴定结论为依据,享受相应的工伤保险待遇,但不包括一次性伤残补助金。经复查鉴定,符合领取伤残津贴、生活护理费的,伤残津贴以复查鉴定结论作出之日前12个月本人平均月缴费工资为基数核定。从上述立法精神看,伤残津贴按月支付,具体支付金额在不同的时间由于工伤职工伤残等级和工资标准的变化而不同。本案中,向钱进于2016年1月27日被鉴定为因工伤残七级，2017年1月19日复查鉴定为因工伤残四级，应按照复查鉴定结论享受工伤保险待遇。山西省工伤保险中心以向钱进复查鉴定结论作出之日前12个月本人平均月缴费工资为其核定工伤保险待遇并无不妥。向钱进要求以首次患职业病之前12个月的本人工资为基数为其核定工伤保险待遇没有法律依据。对向钱进的诉讼请求,不予支持。
（二）向钱进仍旧不服,上诉至山西省高级人民法院；
二审判决：驳回上诉,维持原判决。
裁判理由：因工致残被鉴定为一级至四级伤残的,保留劳动关系,退出工作岗位,从工伤保险基金按月支付伤残津贴,四级伤残为本人工资的75%。《山西省实施办法》第二十二条规定,工伤职工经复查鉴定,伤残等级发生变化的,以复查鉴定结论为依据,享受相应的工伤保险待遇,但不包括一次性伤残补助。根据上述立法精神,伤残津贴按月支付,具体支付金额在不同的时间由于工伤职工伤残等级和工资标准的变化而有所不同。山西省工伤保险中心以向钱进复查鉴定结论作出之日前12个月本人平均月缴费工资为其核定工伤保险待遇并无不妥。
（三）向钱进还是不服,向最高人民法院申请再审。
再审裁定：原判决适用法律不当，指令山西省高级人民法院再审。
裁判理由：《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条第三款规定：“人民法院审理行政案件，参照规章”。也就是说，人民法院审理案件时可以对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章予以适用，对于不合法或无效的规章不予适用。根据《工伤保险条例》第三十五条第一款、第六十四条第二款的规定，应以工
伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前的12个月平均月缴费工资为基数核定伤残津贴。根据《山西省实施办法》第二十二条第二款的规定，经复查鉴定符合领取伤残津贴条件的，伤残津贴以复查鉴定结论作出之日前12个月本人平均月缴费工资为基数核定。《山西省实施办法》第二十二条第二款与《工伤保险条例》第三十五条第一款、第六十四条第二款规定的伤残津贴核定标准并不一致。如果职工初次诊断为职业病时距经复查鉴定后具备领取伤残津贴条件的时间间隔过久，此时职工工资已经有明显上涨的，再机械的以初次诊断为职业病前12个月平均缴费工资核定伤残津贴确不利于对工伤职工合法权益的保护，也不符合《工伤保险条例》第四十条伤残津贴根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整的原则，因此可在不改变立法原意的基础上对《工伤保险条例》的规定进行合理解释；但如果职工因患职业病导致工资水平降低，在伤残等级经复查鉴定发生变化时，仍按复查鉴定结论作出前12个月平均缴费工资作为伤残津贴计算标准,既不符合《工伤保险条例》的规定，也不利于对工伤职工合法权益的保护。本案向钱进患职业病前从事井下工作，工资较高。2014年11月16日向钱进被初次诊断为职业病，后被调离井下一线,工资随之明显降低。山西省工伤保险中心按复查鉴定结论作出前12个月平均工资为向钱进核定伤残津贴违反《工伤保险条例》的规定与原则。原审判决仅适用《山西省实施办法》的相关规定，未能考虑到上位法《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，适用法律不当。
审判长：马鸿达；审判员：李小梅、仝蕾
裁判日期：二〇一九年九月二十九日
（本案劳动者及所在单位均为化名）
【本案案号】
太原市中级人民法院（2018）晋01行初48号一审行政判决书
山西省高级人民法院（2018）晋行终654号二审行政判决书
最高人民法院（2019）最高法行申4685号再审审查与审判监督行政裁定书
【相同案例】
最高人民法院（2019）最高法行申3296号再审审查与审判监督行政裁定书
最高人民法院（2019）最高法行申4686号再审审查与审判监督行政裁定书
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最高人民法院（2019）最高法行申6810号再审审查与审判监督行政裁定书
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