【法话石说】用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，其招用的劳动者因工发生伤亡的，依法可以认定工伤。而该“自然人”（劳务承包人）与单位是何种关系呢？其因工发生伤亡也能认定工伤吗？本期的“向钱进”告诉您，无论您怎么想，最高人民法院都是这么判的……
——相关规定——
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》法释〔2014〕9号
第三条 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。
劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）
第四条 建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）
第七条 具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定,将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的,由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。
【案情回放】
2016年10月29日，“斯有理”公司（协议甲方）与“向钱进”（协议乙方）签订协议，约定：“经双方友好协商，“斯有理”公司需要乙方组织生产人员，27人承包生产该厂机制红砖，年产量1200万，双方达成如下协议共同遵守”、“甲方给乙方人员提供住宿，生活设施、生活费用由乙方处理承担，保证机械正常运转；甲方给乙方生产的工资，工资计每块0.09元，每万块红砖900元的工资结算给乙方发放，甲方有权监管发放到工人手中，不得有上访事件发生，结算时间为每月31日下月15日发工资”、“维修工、推土师傅、烧火师傅等工资，由甲方承担”、“乙方必须按照甲方要求招到从事机械操作的专业人员，确保安全生产和工人的人身安全，机械操作定岗、定员、不得随意更换，按甲方的生产制度，进行生产管理”等。2017年6月18日，因“斯有理”公司拖欠向钱进、熊XX等工人工资问题，在庆城县劳动监察大队调解下，双方经协商就工作量及单价等进行了确认。次日，该监察大队向“斯有理”公司发出劳动保障监察限期整改指令书，“斯有理”公司承诺欠向钱进、熊XX约15万元款项于2017年6月23日18时前一次性付清。2017年6月24日，向钱进驾驶无号牌三轮电瓶车沿银西公路由北向南行驶至329KM+320M处，驶出道路西侧路肩侧翻，当场死亡。
（一）2017年6月25日，向钱进家属向庆城县人社局提出工伤认定申请；
庆阳市人社局：劳动关系，是工伤！
庆阳市人社局于2017年7月10日作出了庆工认字〔2017〕139号工伤认定决定，认定死者向钱进因交通事故死亡为工伤。
（二）“斯有理”公司不服，向庆阳市政府提出行政复议申请；
庆阳市政府：是劳动关系，认定工伤！
2017年9月22日，庆阳市政府作出庆政复决字〔2017〕10号行政复议决定，认定向钱进是因在结算购买菜款途中发生交通事故死亡，符合《工伤保险条例》第十四条第五项“因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的，应当认定为工伤”的规定，决定维持庆阳市人社局作出的庆工认字〔2017〕139号工伤认定决定。
（三）“斯有理”公司还是不服，向甘肃省平凉市中级人民法院提起行政诉讼；
平凉市中院：是劳动关系，但不是工伤！（撤销复议决定、工伤认定。）
【裁判理由】
（1）双方构成劳动关系；
依据向钱进、熊XX共同与原告“斯有理”公司订立劳务用工协议约定可知：向钱进生前与熊XX共同系“斯有理”公司的承包人，由其按协议自行招收27名工人完成生产机制红砖工作任务而不负责销售，从原告“斯有理”公司领取结算费用后负责发放给其他工人工资，接受原告“斯有理”公司的管理与监督。据此，双方具备用人单位与劳动者之间管理与被管理的劳动关系。同时，在向钱进、熊XX与原告“斯有理”公司之间发生拖欠包括工资在内的结算费用时，向钱进主动要求庆城县劳动监察大队履行劳动监察职责从而达成调解协议，充分印证了双方就劳动关系的认知是明确的；另外，并无证据证实双方已达成解除劳动关系的协议或者已具备法定解除的条件。
（2）外出不是工作原因，不能认定工伤。
依据原告“斯有理”公司与向钱进、熊XX签订的用工协议约定：“斯有理”公司仅提供住宿、生活设施，由向钱进、熊XX自行承担生活费用；由向钱进、熊XX负责招收工人、结算费用、发放工资事宜，以及协议中关于“承包”的特定意涵可见，购买蔬菜及结清菜账的生活琐事并不属于原告“斯有理”公司的管理事项。同时，依据在案所举证据，事发前向钱进、熊XX因为原告“斯有理”公司拖欠结算费用而被迫围堵厂门、请求启动劳动监察，后由原告预支了保障向钱进、熊XX生存所需的方便面费用，以及有待进一步查证的事发后从向钱进身上仅掏出几十元钱的事实可见，在生活相当困难的条件下二被告推断向钱进会首先考虑前去结清菜帐，顺带往老家邮寄私人物品的结论，无论是判断向钱进对主次事项的选择还是对其自身利益的价值取舍，均缺乏足够的合理性，既与已查明的事实相矛盾，更需充分的证据证实。
（四）“向钱进”不服，上诉至甘肃省高级人民法院；
甘肃省高院：就是劳动关系！买菜也是工作，应认定工伤！
2019年2月21日，甘肃省高级人民法院撤销甘肃省平凉市中级人民法院一审判决；驳回“斯有理”公司的诉讼请求。
【裁判理由】
（1）双方构成劳动关系；
向钱进、熊XX共同与被上诉人“斯有理”公司订立劳务用工协议，并从被上诉人“斯有理”公司领取结算费用后负责发放给其他工人工资，接受被上诉人“斯有理”公司的管理与监督，故双方具备用人单位与劳动者之间管理与被管理的劳动关系，且无证据证实双方已达成解除劳动关系的协议或者已具备法定解除的条件。（与一审理由相同）
（2）外出买菜也是工作原因，应认定工伤。
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第五条第一款第（一）项规定，社会保险行政部门认定职工受用人单位指派或者因工作需要在工作场所以外从事与工作职责有关的活动期间为“因工外出期间”的，人民法院应予支持。本案中，首先，根据《“斯有理”公司劳务用工协议》第一条的约定，“斯有理”公司给熊XX、向钱进方人员提供住宿、生活设施，熊XX、向钱进负责27名生产人员的生活费用，保证机械正常运转。该处的“生活费用”应当包含了购买蔬菜等生活必需品所发生的费用。同时，熊XX及“斯有理”公司法定代表人李XX均明确表示，向钱进的日常工作职责之一是负责工人的吃饭问题。据此，外出买菜及结算赊欠蔬菜账务属于向钱进所从事的与其工作职责有关的活动应无异议。……据上，向钱进于本案事发当日从被上诉人“斯有理”公司外出的主要目的是购买蔬菜并结算赊欠的菜款，且购买蔬菜并结算赊欠的菜款属于向钱进所从事的与其工作职责有关的活动。
（五）“斯有理”公司打死不服，向最高人民法院申请再审。
最高法院：必须是工伤！
【裁判理由】
（1）劳动关系；无须置喙，不予置评；
（2）外出买菜是其工作之一，应认定工伤。
根据《工伤保险条例》第十四条第五项的规定，职工因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的，应当认定为工伤。一、二审法院查明，向钱进在“斯有理”公司工作期间，于2017年6月24日驾驶三轮电瓶车在银西公路由北向南行驶至329km+320m处，驶出道路西侧路肩侧翻，致向钱进当场死亡。庆阳市人社局经调查认为向钱进因交通事故死亡系工作原因所致，作出工伤认定决定。“斯有理”公司认为向钱进驾车前往三十里铺镇街道并非因结算工人吃饭菜款的工作原因，不应认定工伤，但“斯有理”公司并未提交足以推翻向钱进系因工外出这一认定的证据，其提出的其他关于向钱进死亡并非工伤的理由亦不能成立，故对“斯有理”公司申请再审的理由，本院不予支持。
审判长：夏建勇；审判员：李纬华、刘平；
裁判日期：二〇一九年九月二十七日
（本案劳动者及单位均为化名）
【本案判决书】
案号：（2017）甘08行初55号 甘肃省平凉市中级人民法院
案号：（2018）甘行终652号 甘肃省高级人民法院
案号：（2019）最高法行申5603号 最高人民法院