判断被害人行为是否构成被害人过错，就是判断被害人行为是否足以使社会降低对行为人实施合法行为的期待，也就是判断行为人在遭受被害人行为的攻击或者挑衅以后实施的不法行为，是否具有可宽恕性。需要说明的是，虽然合法行为不可期待(犯罪行为可被宽恕)在大陆法系或者英美法系可能是行为人无罪的理由，但是在我国，可被宽恕只能作为量刑情节存在，只能影响行为人责任的轻重，而非责任的有无。

在司法实践中，法官认定被害人过错时，通常需要确定两个问题：一是行为人是因遭受被害人行为的挑衅或者刺激而失去自我控制实施不法行为，二是被害人行为的挑衅或刺激足以使一个合理人实施与行为人相同的行为。难点在于，行为人被激怒到何种程度，才可降低对其实施合法行为的期待?本文认为，判断行为人对于被害人行为做出的回馈反应是否符合社会期待，首先需要判断被害人行为的不当程度，其次要看被害人行为的不当程度与不法行为危害程度的差异。实践中，辩护人以被害人过错作为辩护理由的案件主要有以下四类：一是被害人行为违反法律层面的义务，二是被害人行为违反道德准则，三是被害人行为激化双方矛盾，四是被害人先行言语挑衅。本文拟针对上述四类情况，结合具体案例进行分析，以提炼不同情形下的判断标准。

(一)被害人行为违反法律层面的义务

从统计情况来看，在被害人行为违反法律层面义务的案件中，法院无一例外地认可辩护人所提出被害人存在过错的辩护理由。这类案件主要分为两类：

一类是被害人没有实施暴力行为，但是其违反了婚姻法上的夫妻忠诚义务、民法上的契约义务等法律层面的义务。将此类行为认定为被害人过错的理由在于，法律在规定义务的同时，也规定了未能履行义务的惩罚方式，这就意味着法律对于违反义务的行为持不予容忍的态度，又因为法律代表社会公众(至少是社会多数人)的意志，所以可以认定，社会普遍认为这种违反法律层面义务的行为是不能容忍的。据此，若被害人违反法律层面义务的行为侵犯了行为人的合法权益，在一定程度上可以降低对行为人实施合法行为的期待，或者说，行为人因此被激怒并失去控制而实施不法行为，在一定程度上是可以获得宽恕的。但是，由于违反义务的程度和原因存在差别，因此在认定时也应进行甄别衡量。以拖欠还款为例，被害人长期恶意拖欠并且态度恶劣，行为人因此被激怒而实施不法行为的，通常可以从轻处罚;被害人因客观原因无法还款而提出合理延期还款请求时，行为人无理拒绝并实施不法行为，则通常无法获得从轻处罚。实践中还有一种情况是，行为人杀害了配偶的情人，这种情况如何处理?本文认为，在这类案件中，要根据被害人是否明知自己侵害他人的夫妻关系而区别对待。如果被害人知道与自己保持密切关系的人已经结婚，那么至少属于故意破坏他人夫妻关系，属于违反具有极高社会认同度的道德准则，构成被害人过错;如果被害人确实不知道与自己保持密切关系的人已经结婚，纯属遭受蒙蔽，则不能认定为被害人过错。

第二类就是被害人先行实施暴力行为。行为人因被害人实施暴力行为而实施不法行为，可能是防卫行为，也可能仅是存在被害人过错的犯罪行为，区分二者的关键在于两点：第一是被害人实施暴力行为与行为人实施不法行为的时间间隔;第二是被害人暴力行为的暴力程度与行为人不法行为的暴力程度的差别。首先，如果行为人是在被害人实施暴力侵害行为之后一段时间才实施不法行为，则不具有防卫性质，只能认定为被害人过错。如王勇故意杀人案中，⑺被害人在案发当晚8时30分左右殴打被告人王勇的父亲，闻讯回家的王勇在当晚10时左右与被害人发生扭打并将其杀害。法院判决认定被害人存在过错。其次，如果行为人是在被害人实施暴力侵害行为以后立即反击，则需要判断双方行为暴力程度的差别。当行为人行为与被害人行为的暴力程度大体相当时，成立正当防卫，如行为人持刀反击被害人的持刀攻击行为;当行为人行为的暴力程度远大于被害人行为的暴力程度时，成立防卫过当，如行为人持刀反击被害人的持棍攻击行为，但是当二人行为的暴力程度悬殊到一定程度以致难以看出行为人具有防卫意图时，就只能认定被害人在案发起因方面存在过错，如行为人仅因被害人掌掴其一记耳光而拔刀戳刺被害人致其死亡。