律师观点分析

济宁XX公司(以下简称一建公司)上诉请求：1、依法撤销(2019)鲁0883民初212号民事判决书判决第三项，该判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清或错误。一审法院认定一建公司欠付代尚120万工程款没有任何事实根据和法律依据。一建公司及代理人在庭审中从未认可一建公司欠付代尚120多万工程款，因为一建公司与代尚之间没有进行工程款的最终结算，所以不能确定欠付代尚工程款的事实及数额，上诉人和代尚也未提供任何证据证明一建公司欠付代尚120多万工程款，一审法院认为一建公司未提交证据证明不欠付工程款，明显把不该属于一建公司的举证责任强加给一建公司。一审法院把双方庭前调解时一建公司为达成调解作出的让步，认定本案事实明显违反法律规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条明确规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。况且，本案参与庭审的代理人的代理权限都是一般代理，更不能认可欠付的事实。二、一审法院适用法律错误。上诉人的诉讼请求第一项要求济宁XX公司承担共同连带付款责任，并没有要求一建公司在欠付范围内承担责任，在庭审辩论终结前也没有变更诉讼请求，一审法院在查明事实后如果认可被上诉人的诉讼请求判决一建公司承担连带责任，如果认为不应承担连带责任应该驳回上诉人的诉讼请求，而不应该在被上诉人未变更诉讼请求的情况下判决一建公司承担欠付责任，属于不诉而审。一审法院适用《建设工程司法解释》第二十六条的规定判决一建公司在欠付代尚工程款120万元范围内承担责任，但《建设工程司法解释二》明确规定，应当是在查明欠付事实及欠付金额的基础上才能作出判决，并且从举证责任来讲，对于欠付事实及欠付金额应该由被上诉人举证证明，本案中，没有任何证据证明一建公司欠付代尚120万元工程款。综上，一审法院判决错误，请求二审法院依法改判上诉人不承担责任。