律师观点分析
上诉人深圳市XX公司（以下简称茂XX公司）因与被上诉人吉安市XX公司（以下简称XX公司），原审被告江西XX公司（以下简称XX公司）第三人撤销权之诉纠纷一案，不服江西省吉安市中级人民法院（2017）赣08民撤2号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月26日立案后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的相关规定进行审理。本案现已审理终结。
茂XX公司上诉请求撤销江西省吉安市中级人民法院（2017）赣08民撤2号民事判决依法改判支持茂XX公司的诉讼请求，即依法撤销吉安市中级人民法院（2014）吉中民三初字第26号民事调解书；本案一、二审诉讼费用由XX公司、XX公司承担。事实与理由:一、建设工程款优先权是法定权利，是否在行使期限内由法院判决确定，不应当调解确定，法院原审判决应当撤销吉安市中级人民法院（2014）吉中民三初字第26号民事调解书。吉安市中级人民法院（2014）吉中民三初字第26号民事调解书是根据XX公司与XX公司的协商确定XX公司享有建设工程款优先权，方式不对。对于建设工程款优先权应当严格按照法律的规定予以确认，不得由双方进行协商，否则极有可能出现发包人与承包人之间的博弈与妥协，还可能存在双方恶意串通的情况，直接会损害第三人的利益。所以发包人与承包人调解确认建设工程款优先权是不合法的，原审判决应当撤销吉安市中级人民法院（2014）吉中民三初字第26号民事调解书。二、原审判决未审查516万元工程款的组成，错误地驳回了茂XX公司的诉讼请求。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。吉安市中级人民法院（2014）吉中民三初字第26号民事调解书和原审判决均未审查发包人、承包人双方私自陈述的516万元尚欠工程款是如何组成的，未查明该款项中包含多少工作人员报酬、工资，多少材料款，多少施工利润等。更为错误的是，吉安市中级人民法院（2014）吉中民三初字第26号民事调解书将未及时支付工程款的利息也作为优先受偿的范围，与前述规定明显相悖，原审判决应当对此予以纠正。三、原审判决在事实认识上有偏差，错误地把5#、6#厂房的竣工时间与施工合同约定的时间进行混淆。原审判决已经查明，5#厂房的竣工验收备案日期是2013年10月30日。涉案6#厂房的竣工验收日期为2013年5月20日，备案日期是2013年10月30日。2013年11月1日，吉安市房地产管理局为XX公司办理涉案5#厂房产权证（房产证号：房权证井开区房字第××号）、6#厂房产权证（房产证号：房权证井开区房字第××号）。该两栋厂房是独立的产权建筑，可以单独办证，其相应的权利也是独立的。虽然XX公司提交的《建设工程施工合同》中约定了一个整体的竣工时间，但该份合同的真实性本身存疑，且合同约定的竣工时间是最后一栋的竣工时间，不会影响到其他独栋的正常竣工验收。5#、6#厂房能够在2013年5月正常竣工、验收，并于2013年11月办理产权凭证，足以充分说明每栋厂房在权属上的独立性。不能因为其他楼栋未竣工而影响该栋厂房的付款及优先权的行使，其付款与优先受偿权的行使期限也应是独立的。原审判决把5#、6#厂房的竣工时间与其他工程捆绑在一起时错误的。四、XX公司与XX公司已于2013年进行决算，XX公司确认收到决算书，且在吉安市中级人民法院（2014）吉中民三初字第26号案中确定双方订立的《建设工程施工合同》已经解除，优先权不应当按合同约定的日期起算。XX公司于2013年9月23日编制《工程结算书》，XX公司于2013年10月9日签收，此后双方并未再履行《建设工程施工合同》，且在吉安市中级人民法院（2014）吉中民三初字第26号案件庭审过程中，XX公司称双方已经解除合同。5#、6#厂房已经竣工，8#、9#厂房已经决算，《建设工程施工合同》已经解除，该施工合同约定的竣工时间已经没有任何意义，原审判决按《建设工程施工合同》约定的竣工日期确认XX公司未超过行使优先权的法定期限是错误的。五、原审判决对于《全国民事审判工作会议纪要》的通知（法办[2011]442号）的理解和适用存在错误。《全国民事审判工作会议纪要》的通知（法办[2011]442号）第26条规定：非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。但该条规定是适用于未竣工工程的情形，但本案中5#、6#厂房均是已竣工工程，不用适用本条款，原审判决依照该条款驳回茂XX公司的全部诉讼请求属于适用法律错误。综上，发包人、承包人双方关于建设工程款优先受偿权的调解书不合法，原审判决未予以撤销和纠正，故恳请江西省高级人民法院查清案件事实，严格遵循以事实为依据，以法律为准绳的基本原则，依法裁判，支持茂XX公司的全部上诉请求。
针对茂XX公司的上诉请求，XX公司辩称，吉安市中级人民法院（2014）吉中民三初字第26号民事调解程序正当、事实认定清楚、法律适用准确，二审法院应当驳回茂XX公司的全部上诉请求。茂XX公司的上诉理由无事实与法律依据，请求二审法院在查明基本事实的基础上，驳回茂XX公司的上诉请求，维护XX公司的合法权益。
针对茂XX公司的上诉请求，XX公司未向二审法院提交书面答辩状或提出口头答辩意见。
茂XX公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法撤销吉安市中级人民法院（2014）吉中民三初字第26号民事调解书；2、本案诉讼费用由XX公司、XX公司承担。
一审法院认定事实：2013年11月8日，茂XX公司与深圳XX公司（法人代表：蔡XX）签订《借款合同》（合同编号：MCCMDY201XXXX0124），深圳XX公司向茂XX公司借款500万元整，借款期限自2013年11月11日至2014年1月10日。该笔借款由XX公司、蔡XX、深圳XX公司提供担保，承担连带保证责任。同日，XX公司与茂XX公司签订《抵押合同》，用其位于江西省××××大道南XX的厂房（证号：井开区房字第A00211、A00210号）为深圳XX公司的借款提供抵押担保。2013年11月11日，XX公司以上述厂房为标的为茂XX公司办理了房他证井开区他字第××号抵押登记，抵押期限为2013年11月11日至2014年1月10日。
茂XX公司因与深圳XX公司、XX公司、蔡XX、深圳XX公司借款合同纠纷，深圳仲裁委员会根据茂XX公司与深圳XX公司签订的《借款合同》中的仲裁条款，于2014年9月1日受理了该合同纠纷的仲裁申请，受案号为深仲涉外受字（2014）第83号。茂XX公司在该案的仲裁过程中，向广东省深圳市福田区人民法院申请诉讼保全，申请保全深圳XX公司、XX公司、蔡XX、深圳XX公司名下价值612万元的财产。广东省深圳市福田区人民法院于2014年10月11日作出（2014）深福法立保字第448号民事裁定，裁定查封、扣押或冻结深圳XX公司、XX公司、蔡XX、深圳XX公司名下价值612万元的财产。广东省深圳市福田区人民法院于2014年10月23日委托江西省吉安县XX向井冈山××技术开XX规划建设环保局送达（2014）深福法立保字第448号民事裁定及协助执行通知书：查封XX公司名下位于江西省××××大道南XX的厂房（证号：井开区房字第A00211、A00210号），查封期限为两年，自2014年10月23日至2016年10月23日。2015年2与5日，深圳仲裁委员会作出（2015）深仲裁字第183号裁决书，裁决：一、深圳XX公司偿还茂XX公司借款本金人民币500万元、利息12.5万元与违约金人民币27.3万元（利息暂计至2014年8月11日，此后利息按合同约定的利率标准计至全部债务清偿之日止。违约金暂计至2014年8月11日，按合同约定之月利率上浮30%计算至全部债务清偿之日止）；二、XX公司位于江西省××××大道南XX的厂房（证号：井开区房字第A00211、A00210号）的抵押房产处置所得之价款用于偿还深圳XX公司、XX公司、蔡XX、深圳XX公司所欠的贷款本金、利息及其他费用，不足部分由蔡XX、深圳XX公司继续共同清偿；等等。
2014年9月3日，XX公司因与XX公司建设工程施工合同纠纷一案起诉至原审法院。原审法院于2014年11月28日就该案作出（2014）吉中民三初字第26号民事调解书，该调解书中确认：2011年10月16日，XX公司与XX公司签订一份《建设工程施工合同》，约定XX公司承建XX公司位于井冈山××技术开XX的生产厂房5#、6#、8#、9#楼、道路围墙及附属工程，竣工日期为2014年4月16日，工程总价款为1400万元。因XX公司未按约定支付工程款，XX公司无法继续施工。XX公司与XX公司经协商确认已完工程造价为XXX.51元，XX公司已支付工程款XXX.51元。该调解书同时确认以下调解内容：一、XX公司支付XX公司工程款516万元及利息（自2014年11月28日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至实际付清之日止），XX公司对5#、6#厂房及8#、9#厂房基础的变卖、拍卖款优先受偿；二、XX公司同意支付XX公司2013年11月10日至2014年9月3日期间的利息15万元；三、上述一、二项，XX公司于2014年12月30日付清；四、案件受理费50033元减半收取25016.5元，由XX公司负担12508.5元，XX公司负担12508元。该调解书生效后，经XX公司申请，原审法院于2015年1月12日立案执行，案号为（2015）吉中执字第12号。原审法院执行立案后，委托江西省XX公司对XX公司所有的位于吉安市高新区君山大道南XX的工业用地及房产和所属围墙进行价值评估，5#、6#厂房估值分别为287.264万元、287.264万元，宗地土地估值611.94万元。先后经过三次公开拍卖，2016年6月3日，吉安市XX公司以1880万元拍得上述房产及所附国有土地使用权。2016年6月12日，原审法院确定XX公司在5#、6#厂房的拍卖款范围内优先受偿516万，茂XX公司于2016年6月17日向原审法院提出执行异议，原审法院于2016年8月4日以（2016）赣08执异10号执行裁定驳回其异议。茂XX公司对该执行裁定不服，向江西省高级人民法院申请复议。2016年11月24日，江西省高级人民法院作出（2016）赣执复33号执行裁定书,裁定撤销原审法院（2016）赣08执异10号执行裁定，发回原审法院重新审查。
2016年11月14日，茂XX公司以XX公司、XX公司为被告向原审法院提起第三人撤销之诉，请求撤销原审法院（2014）吉中民三初字第26号民事调解书。原审法院以茂XX公司不构成（2014）吉中民三初字第26号案件第三人主体资格为由，于2016年12月13日作出（2016）赣08民撤1号民事裁定，裁定对茂XX公司提起的第三人撤销之诉不予受理。茂XX公司不服该裁定，向江西省高级人民法院提起上诉。2017年3月16日，江西省高级人民法院作出（2017）赣民终81号民事裁定书，裁定撤销原审法院（2016）赣08民撤1号民事裁定，指令原审法院立案受理。原审法院遂于2017年5月18日立案受理本案。
另查明，原审法院调取的涉案5#厂房的竣工验收备案表中没有载明5#厂房的竣工验收时间，只载明5#厂房的竣工验收备案日期是2013年10月30日。涉案6#厂房的竣工验收日期为2013年5月20日，备案日期是2013年10月30日。2013年11月1日，吉安市房地产管理局为XX公司办理涉案5#厂房产权证（房产证号：房权证井开区房字第××号）、6#厂房产权证（房产证号：房权证井开区房字第××号）。
原审法院认为，本案案由为第三人撤销之诉，即第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起的诉讼。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百九十二条规定，提起第三人撤销之诉时，第三人应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参与诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。
江西省高级人民法院（2017）赣民终81号民事裁定书确认，茂XX公司作为涉案5#、6#厂房的抵押权人，与工程款债权人和债务人之间确认工程款优先受偿权的诉讼调解处理结果具有法律上的利害关系，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条所规定的第三人。因此，茂XX公司具备提起第三人撤销之诉的主体资格。
本案中，茂XX公司提起的第三人撤销之诉，旨在撤销原审法院（2014）吉中民三初字第26号民事调解书。该调解书确认XX公司对5#、6#厂房的变卖、拍卖款享有优先受偿权。而茂XX公司对5#、6#厂房享有抵押权，因茂XX公司享有的抵押权与（2014）吉中民三初字第26号民事调解书确认XX公司享有的工程款优先受偿权存在法定的顺位，工程款优先受偿权一旦确定，则当然优先于抵押权，故应当查明XX公司是否在法定期限内主张工程款优先受偿权，XX公司是否享有合法的工程款优先受偿权。
最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”即建设工程承包人行使优先权的起算点是建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日。本案中，XX公司与XX公司在2011年10月16日签订的《建设工程施工合同》中约定的竣工日期为2014年4月16日。涉案6#厂房的竣工之日为2013年5月20日，备案日期是2013年10月30日，虽然涉案5#厂房的竣工验收备案表中没有载明竣工验收时间，但载明竣工验收备案日期是2013年10月30日。茂XX公司主张，应当以涉案厂房实际竣工验收时间作为XX公司主张工程款优先权的起算点，结合涉案厂房的办证时间（2013年11月1日），XX公司在2014年9月3日起诉要求XX公司支付工程款，同时主张工程款优先受偿权，已超过法定的六个月除斥期间，而且在XX公司与XX公司调解过程中，存在恶意串通。原审法院认为，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》虽然规定了优先受偿权的除斥期间为六个月，起算点是建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日，但并没有明确是建设工程实际竣工之日还是建设工程合同约定的竣工之日。最高人民法院关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知（法办[2011]442号）（以下简称《会议纪要》）第26条规定：“非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。”因此，虽然涉案5#厂房的竣工备案时间是2013年10月，6#厂房的实际竣工时间是2013年5月，早于XX公司与XX公司约定的竣工日期2014年4月16日，但根据《会议纪要》“承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算”之规定，XX公司的工程款优先受偿权仍应以合同约定的竣工之日起算。因此，茂XX公司主张以涉案厂房实际竣工时间作为XX公司主张工程款优先受偿权的起算点、XX公司起诉时已超过六个月除斥期间的理由，缺乏法律依据，依法不予支持。原审法院（2014）吉中民三初字第26号民事调解书以XX公司与XX公司约定的竣工日期2014年4月16日作为XX公司主张工程款优先受偿权的起算点，符合法律规定。
茂XX公司还主张（2014）吉中民三初字第26号民事调解书没有查实516万元工程款，XX公司与XX公司签订的《建设工程施工合同》约定的竣工日期未必真实。原审法院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百九十二条第（二）项规定，“提起第三人撤销之诉时，第三人应当提供存在下列情形的证据材料：（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；”即第三人应当提供证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书存在错误。而茂XX公司仅是主张XX公司“谎称编造工程竣工时间”，与XX公司“存在恶意串通的嫌疑”、“存在虚假诉讼嫌疑”，并没有举证证明XX公司与XX公司签订的《建设工程施工合同》约定的竣工日期存在虚假，系人为伪造。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，茂XX公司主张（2014）吉中民三初字第26号民事调解书确认XX公司与XX公司约定的竣工日期2014年4月16日存在错误，缺乏事实和证据证明，依法不予支持。
综上，茂XX公司主张原审法院（2014）吉中民三初字第26号民事调解书存在错误，诉请撤销该调解书，缺乏事实和法律依据，且未提供相应证据予以证实，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第二百九十二条之规定，判决：驳回茂XX公司的诉讼请求。案件受理费49586元，由茂XX公司负担。
根据各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：原审法院（2014）吉中民三初字第26号民事调解书应否予以撤销，包括以下三个层面：1、（2014）吉中民三初字第26号民事调解书确认XX公司对5#、6#厂房及8#、9#厂房基础的变卖、拍卖款享有优先受偿权是否违反法律的强制性规定？2、XX公司是否对于尚欠的516万元工程款享有合法的优先受偿权？3、XX公司是否在法定期限内主张工程款优先受偿权？
二审期间，茂XX公司向本院提交一组新证据：2011年9月18日XX公司向XX公司发出的生产厂房6#楼工程《中标通知书》、2011年10月18日XX公司与XX公司订立的6#楼厂房《建设工程施工合同》（井冈山××技术开XX建筑质量工程安全监督站备案合同）以及同日签订的关于生产厂房5#楼《工程质量保修书》，该组证据共同证明：（2014）吉中民三初字第26号建设工程合同纠纷一案中，XX公司作为原告向原审法院提交的《建设工程施工合同》与备案合同并不一致，并非是真实合同。井冈山××技术开XX建筑质量工程安全监督站备案合同的工程范围仅包括6#厂房，而并未将5#、8#、9#厂房均纳入其中。《中标通知书》仅针对6#厂房，说明案涉工程各栋厂房是分开进行招标的，所以不可能将所有楼栋厂房的建设工程约定在同一份《建设工程施工合同》之中。XX公司质证：对该组证据的真实性、合法性无异议，但对于证明目的有异议。对于2011年9月18日XX公司向XX公司发出的生产厂房6#楼工程《中标通知书》、2011年10月18日XX公司与XX公司订立的6#楼厂房《建设工程施工合同》以及同日签订的关于生产厂房5#楼《工程质量保修书》，是为了办理工程报建手续、报建专用，不作为工程结算依据。该整体工程的决算及其他事项以签订的约定XX公司承建XX公司位于井冈山××技术开XX的生产厂房5#、6#、8#、9#楼、道路围墙及附属工程的《建设工程施工合同》为最终合同。对此，XX公司二审也提交了一组新证据予以证实。本院认为，对该组证据的真实性、合法性予以确认，关联性及证明目的不予确认。理由是：根据现有的证据和已查明的事实，结合案涉工程5#、6#厂房的《竣工验收备案表》可知，实际上案涉工程5#、6#厂房以及8#、9#厂房基础均是由XX公司承包建设施工，故发包人、承包人就全部工程承包范围签订一份整体的《建设工程施工合同》，并约定具体工期、工程价款计算及调整方法，系双方当事人关于交易安排的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定合法有效，对双方当事人均具有约束力。反观备案的6#厂房《建设工程施工合同》，该合同内容就合同工期、工程价款计算方法、工程款支付方式、支付期限、违约责任等合同重要内容均未作出约定，根本不具备合同必要构成要件，亦不具有实际操作性，无法据此规范建设工程施工合同法律关系中双方当事人的基本权利义务，不符合建设工程施工合同的基本形式要件与内容要求。因此，即使整体的《建设工程施工合同》与备案合同内容不一致，并不能否认双方当事人的真实意思表示以及履行的实际情况均是依循2011年10月16日订立的整体《建设工程施工合同》的客观事实。故茂XX公司提供的该组备案资料不能达到否定2011年10月16日《建设工程施工合同》真实性的证明目的。2011年10月16日《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，也是双方当事人实际履行的合同，以此作为（2014）吉中民三初字第26号建设工程施工合同纠纷案件的定案依据并无不当。
二审期间，XX公司向本院提交一组新证据：2011年10月18日由XX公司出具的《承诺书》及2011年9月16日江西省工程施工《中标通知书》各一份，证明：发包人、承包人真实履行的合同是2011年10月16日签订的《建设工程施工合同》，当时签订关于5#厂房的《建设工程施工合同》是为了办理工程报建手续、报建专用，不作为工程结算依据。该工程的决算及其他事项以签订的约定XX公司承建XX公司位于井冈山××技术开XX的生产厂房5#、6#、8#、9#楼、道路围墙及附属工程的《建设工程施工合同》为最终合同。案涉工程《中标通知书》于2011年9月16日已经发给了XX公司，中标的工程范围是生产厂房5#、6#、8#、9#楼、道路围墙及附属工程。《中标通知书》所附的《中标工程主要约定条件和经济技术指标》与2011年10月16日的《建设工程施工合同》也基本一致。茂XX公司质证：对于该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。XX公司作为原告向原审法院提交的2011年10月16日《建设工程施工合同》与备案合同并不一致，真实性有异议。《承诺书》在（2014）吉中民三初字第26号建设工程合同纠纷一案并未作为证据提交，对真实性有异议。即使为了报备案而另行签订施工合同，应当有双方当事人共同签字的书面文件，而非单方声明承诺。在原审庭审中XX公司声称，其向原审法院举证提供的2011年10月16日《建设工程施工合同》已备案，但经查询，该份2011年10月16日的《建设工程施工合同》并没有备案。《中标通知书》应当以在井冈山××技术开XX建筑质量工程安全监督站备案的那一份为准，更具有公信力。本院认为，对于对该组证据的真实性、合法性予以确认，关联性结合本案现有的证据和已查明的事实综合予以评定。XX公司二审均未提交新证据。
二审中，本院向原审法院调取了（2014）吉中民三初字第26号建设工程合同纠纷一案以及（2015）吉中执字第12号执行案部分卷宗材料，具体包括：1、XX公司民事起诉状、2011年10月16日XX公司与XX公司签订的《建设工程施工合同》、2013年9月23日XX公司向XX公司提供的5#、6#厂房以及8#、9#厂房（基础）《工程结算书》各一份、2013年10月9日发包人XX公司出具的《签收单》、2014年10月16日（2014）吉中民三初字第26号建设工程合同纠纷一案庭审笔录；2、（2015）吉中执字第12号执行通知书、（2015）吉中执字第12号报告财产令、2015年1月26日执行笔录、（2015）吉中执字第12号边控决定书、（2015）吉中执字第12-1号边控决定书、江西地源土地房地产评估规划测绘有限公司出具的《关于井冈山盛泰通讯技术有限公司评估报告意见的答复》、茂XX公司提交的案外人执行异议申请书、2016年8月4日吉安中院作出的（2016）赣08执异10号执行裁定书、执行标的款支付审批表、2016年6月22日516万元转账凭证、2016年6月22日XX公司向吉安中院出具的执行案件结案申请书、2016年6月27日执行案件结案审批表。茂XX公司质证：对于该两案卷宗中的系列材料的真实性、合法性无异议，但可以说明以下问题：1、XX公司民事起诉状中相关表述对审判人员有误导。2、2011年10月16日XX公司与XX公司签订的《建设工程施工合同》真实性存疑。依据《建设工程施工合同》第33.4条，XX公司主张优先权的起算时间也超过合同约定时间。3、仅凭2013年9月23日XX公司向XX公司提供的5#、6#厂房以及8#、9#厂房（基础）《工程结算书》各一份、2013年10月9日发包人XX公司出具的《签收单》这系列的证据无法核算出真实的案涉建设工程总价款。4、2016年10月16日的开庭笔录中记载，XX公司称协议解除了合同，那么计算优先受偿权的起算时间应从合同解除之日起算。5、2015年1月26日的执行笔录中称“合同约定建5栋，建了2栋，另有2栋作了桩基，因为没有钱，就不敢再建了”，这与XX公司提供的2011年10月16日XX公司与XX公司签订的《建设工程施工合同》约定的工程范围不一致，因此有理由怀疑2011年10月16日XX公司与XX公司签订的《建设工程施工合同》的真实性。XX公司质证：茂XX公司的上述陈述仅限于猜测、推定与片面的解读，与客观事实完全不符。对审判卷宗及执行卷宗的相关材料的真实性、合法性、关联性均无异议。XX公司二审提交的新证据出具时间就是2011年出具的《承诺书》与《中标通知书》、《中标工程主要约定条件和经济技术指标》，这些证据足以还原建设工程施工合同法律关系缔结时的客观情况。针对本院二审调取的新证据XX公司未向二审法院提交书面质证意见。本院认为，对该组证据的真实性、合法性予以确认，关联性结合本案现有的证据和已查明的事实综合予以评定。本院二审查明的事实与一审一致。对一审法院查明的事实，本院二审予以确认。
本院认为，本案系第三人撤销之诉。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第三款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百九十二条规定，第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参与诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。本院（2017）赣民终81号民事裁定书认定，（2014）吉中民三初字第26号民事调解书确认XX公司对5#、6#厂房及8#、9#厂房基础的变卖、拍卖款享有优先受偿权。而茂XX公司对5#、6#厂房享有抵押权。因茂XX公司享有的抵押权与（2014）吉中民三初字第26号民事调解书确认XX公司享有的工程款优先受偿权存在法定的顺位，工程款优先受偿权一旦确定，则依法当然优先于抵押权，从而使抵押权人的权益在法律上受到影响。因此，茂XX公司作为涉案5#、6#厂房的抵押权人，与工程款债权人和债务人之间确认工程款优先受偿权的诉讼调解处理结果具有法律上的利害关系，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条所规定的第三人。因此，原审判决认定茂XX公司具备提起第三人撤销之诉的主体资格，有事实与法律依据，应予维持。
本案中，茂XX公司提起的第三人撤销之诉，旨在撤销原审法院（2014）吉中民三初字第26号民事调解书。已查明，茂XX公司直到XX公司与XX公司建设工程施工合同纠纷案件进入执行程序后才得知案涉厂房已被拍卖且价款由XX公司优先受偿，故其未参加建设工程施工合同纠纷案件诉讼，不属于阻却提起第三人撤销之诉的可归责于本人的事由。茂XX公司2016年6月得知上述事实后，于2016年10月20日提起第三人撤销之诉，符合法律规定的六个月起诉期间。因此，原审法院（2014）吉中民三初字第26号民事调解书应否予以撤销，关键在于已发生法律效力的（2014）吉中民三初字第26号民事调解书是否存在全部或者部分内容错误。对此，本院评析如下：
一、关于（2014）吉中民三初字第26号民事调解书确认XX公司对5#、6#厂房及8#、9#厂房基础的变卖、拍卖款享有优先受偿权是否违反法律强制性规定的问题。这主要涉及建设工程款优先权及所对应的债权数额能否通过调解方式确定的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。根据（2014）吉中民三初字第26号建设工程施工合同纠纷案件相关证据及已查明的事实表明，2011年10月16日，XX公司与XX公司签订一份《建设工程施工合同》，约定XX公司承建XX公司位于井冈山××技术开XX的生产厂房5#、6#、8#、9#楼、道路围墙及附属工程；开工日期为2011年10月16日，竣工日期为2014年4月16日；工程总价款为1400万元，采取可调价格合同，合同价款调整方法：执行江西省最新发布的预算定额及相关工程造价调整，双方约定合同价款的其他调整因素：设计变更以及甲乙双方签证。其后，因XX公司未按约定支付工程进度款，XX公司无法继续施工，XX公司遂于2013年9月23日向XX公司提交已完工的5#、6#厂房以及8#、9#厂房（基础）的《工程结算书》，确认已完工工程造价共计XXX.51元。XX公司于2013年10月9日出具《工程结算书》签收单。XX公司、XX公司共同确认已支付工程款XXX.51元。因此，（2014）吉中民三初字第26号民事调解确认XX公司应向XX公司支付尚欠的工程款516万元，XX公司有权对本案涉及的5#、6#厂房及8#、9#厂房基础的变卖、拍卖款享有优先受偿权，有事实与法律依据。茂XX公司上诉提出，（2014）吉中民三初字第26号民事调解书是根据XX公司与XX公司的协商确定XX公司享有建设工程款优先权，方式不对。对于建设工程款优先权应当严格按照法律的规定予以确认，不得由双方进行协商，否则极有可能出现发包人与承包人之间的博弈与妥协，还可能存在双方恶意串通的情况，直接会损害第三人的利益。故发包人与承包人调解确认建设工程款优先权是不合法的，（2014）吉中民三初字第26号民事调解书应当被撤销。本院认为，茂XX公司该上诉理由不成立，理由如下：其一，建设工程价款优先受偿权又称不动产施工优先权、不动产建设优先权，是指不动产的施工人、承揽人或者承包人就该不动产修建而产生的债权，对该不动产享有的优先受偿的权利。设置优先权的目的是为了维护债权人的共同利益、国家利益、公共利益或者保障债务人的生存权，具有很强的公益性。关于承包人的建设工程价款优先受偿权的法律性质，理论界与司法实践的通说均认为是法定优先权，而非法定抵押权、法定物权或不动产留置权。因此，（2014）吉中民三初字第26号民事调解书确认XX公司应向XX公司支付尚欠的工程款516万元，XX公司有权对本案涉及的5#、6#厂房及8#、9#厂房基础的变卖、拍卖款享有优先受偿权，不属于物权确权的情形，不适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百五十七条“当事人申请司法确认调解协议，有下列情形之一的，人民法院裁定不予受理：…(五)调解协议内容涉及物权、知识产权确权的。人民法院受理申请后，发现有上述不予受理情形的，应当裁定驳回当事人的申请”的规定。其二，最高人民法院曾于2008年2月29日对广东省高级人民法院作出【2007】执他字第11号《关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示的复函》。该复函明确载明，建设工程价款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示。该函是就广东省高级人民法院关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示所作出的答复。因此，人民法院在调解书中未明确建设工程款享有优先受偿权的，并不妨碍权利人申请行使其优先受偿的权利。“举重以明轻”，由此分析可知，对于在人民法院调解书中明确建设工程价款享有优先受偿权的情形，法律及司法解释并未予以禁止。综上，（2014）吉中民三初字第26号民事调解书确认XX公司对5#、6#厂房及8#、9#厂房基础的变卖、拍卖款享有优先受偿权并未违反法律、法规及司法解释的强制性规定。
二、关于XX公司是否对于尚欠的516万元工程款享有合法的优先受偿权的问题。茂XX公司上诉主张（2014）吉中民三初字第26号民事调解书没有查实516万元工程款的构成，XX公司与XX公司签订的《建设工程施工合同》约定的竣工日期未必真实。本院认为，茂XX公司该上诉理不成立，理由如下：第一、对于已完工工程款XXX.51元，XX公司已经提交了相关证据。XX公司于2013年9月23日向XX公司提交已完工的5#、6#厂房以及8#、9#厂房基础的四份《工程结算书》，确认已完工工程造价共计XXX.51元。其中，框混结构的5#厂房建筑面积为4352.92平方米，工程造价为XXX.53元，单方造价833.13元/平方米；框混结构的6#厂房建筑面积为4352.92平方米，工程造价为XXX.99元，单方造价836.04元/平方米；框混结构的8#厂房（基础）建筑面积为4352.92平方米，工程造价为488626.43元，单方造价112.25元/平方米；框混结构的9#厂房（基础）建筑面积为4352.92平方米，工程造价为462132.56元，单方造价106.17元/平方米。在没有相反证据足以反驳的情况下，应当据此认定总工程款金额。对于XX公司已支付工程款XXX.51元的事实，是在XX公司自认收取该笔款项的基础上，经由法院庭审调查询问，XX公司庭后核实予以确认的，双方并无异议。故对于尚欠建设工程款516万元的事实，茂XX公司并未提出充分证据予以反驳。（2014）吉中民三初字第26号民事调解书予以认定，并无不当。第二、本案优先受偿的516万元仅涉及建设工程价款不包括违约金、逾期付款利息以及承包人因发包人违约所造成的损失等。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第三条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。在（2015）吉中执字第12号执行案件中，2016年8月4日吉安中院作出的（2016）赣08执异10号执行裁定书、执行标的款支付审批表、2016年6月22日516万元转账凭证、2016年6月22日XX公司向吉安中院出具的执行案件结案申请书、2016年6月27日执行案件结案审批表等文件材料，能够形成完整的证据链，足以证明（2014）吉中民三初字第26号民事调解书的执行过程中，对于5#、6#厂房拍卖价款574.528万元范围内优先受偿516万元。而516万元尚欠的建筑工程价款仅包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，并不包括违约金、逾期付款利息以及承包人因发包人违约所造成的损失等。故（2014）吉中民三初字第26号民事调解书确认XX公司对5#、6#厂房及8#、9#厂房基础的变卖、拍卖款在尚欠建设工程款516万元范围内享有优先受偿权，于法有据。第三、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百九十二条第（二）项规定，“提起第三人撤销之诉时，第三人应当提供存在下列情形的证据材料：（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；”即第三人应当提供证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书存在错误。茂XX公司仅是主张XX公司“谎称编造工程竣工时间”，与XX公司“存在恶意串通的嫌疑”、“存在虚假诉讼嫌疑”，并没有举证证明XX公司与XX公司签订的《建设工程施工合同》约定的竣工日期存在虚假，系人为伪造。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。因此，茂XX公司上诉提出（2014）吉中民三初字第26号民事调解书确认XX公司与XX公司约定的竣工日期2014年4月16日存在错误，缺乏事实和证据证明，不予支持。
三、关于XX公司主张工程款优先受偿权是否超出法定期限的问题。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”即建设工程承包人行使优先权的起算点是建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日。本案中，XX公司与XX公司在2011年10月16日签订的《建设工程施工合同》中约定的竣工日期为2014年4月16日。涉案6#厂房的竣工之日为2013年5月20日，备案日期是2013年10月30日，虽然涉案5#厂房的竣工验收备案表中没有载明竣工验收时间，但载明竣工验收备案日期是2013年10月30日。茂XX公司上诉主张，应当以涉案厂房实际竣工验收时间作为XX公司主张工程款优先权的起算点，结合涉案厂房的办证时间（2013年11月1日），XX公司在2014年9月3日起诉要求XX公司支付工程款，同时主张工程款优先受偿权，已超过法定的六个月除斥期间，而且在XX公司与XX公司调解过程中，存在恶意串通。本院认为，前文已述，本案的基础事实是2011年10月16日，XX公司与XX公司签订一份《建设工程施工合同》，约定XX公司承建XX公司位于井冈山××技术开XX的生产厂房5#、6#、8#、9#楼、道路围墙及附属工程；开工日期为2011年10月16日，竣工日期为2014年4月16日；工程总价款为1400万元，采取可调价格合同，合同价款调整方法：执行江西省最新发布的预算定额及相关工程造价调整，双方约定合同价款的其他调整因素：设计变更以及甲乙双方签证。其后，因XX公司未按约定支付工程进度款，XX公司无法继续施工，XX公司遂于2013年9月23日向XX公司提交已完工的5#、6#厂房以及8#、9#厂房（基础）的《工程结算书》，确认已完工工程造价共计XXX.51元。XX公司于2013年10月9日出具《工程结算书》签收单。故本案实际情况是发包人由于建设资金断链，未依约及时支付工程进度款，从而导致《建设工程施工合同》约定的承包范围内工程未全部完工，其后因已完工部分工程价款的支付问题引发的诉讼纠纷。本案工程烂尾的客观实际符合最高人民法院关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知（法办[2011]442号）（以下简称《会议纪要》）第26条：“非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算”规定之情形。根据《会议纪要》第26条的规定，只有在建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限才是自合同解除或终止履行之日起计算。而本案的事实显然是《建设工程施工合同》对于竣工日期已作出了明确约定（2014年4月16日），且合同终止履行时（2013年10月9日XX公司向XX公司送达《工程结算书》）并未超出合同约定的竣工日期（2014年4月16日）。因此，虽然涉案5#厂房的竣工备案时间是2013年10月，6#厂房的实际竣工时间是2013年5月，早于XX公司与XX公司约定的竣工日期2014年4月16日，但根据《会议纪要》“承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算”之规定，XX公司的工程款优先受偿权仍应以合同约定的竣工之日即2014年4月16日起算。案涉《建设工程施工合同》是针对XX公司全部建设承包范围内的工程，即XX公司位于井冈山××技术开XX的生产厂房5#、6#、8#、9#楼厂房、道路围墙及附属工程，有关开工时间、竣工时间、计价方式、工程进度款支付等作出统一约定，并未就各栋厂房分别另行约定竣工时间，故茂XX公司以涉案各栋厂房实际竣工时间作为XX公司主张工程款优先受偿权的起算点为由，提出XX公司起诉时已超过六个月除斥期间的上诉主张，无事实与法律依据，不予支持。《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定是在《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的基础上，对建设工程价款优先受偿权的起算时间和权利行使除斥期间作出的具体规定，旨在防止承包人怠于行使权利。如按照茂XX公司的上诉主张，由于实践中承包工程整体范围内各栋建筑物实际竣工时间存在先后，导致承包人就同一份施工合同主张工程价款优先受偿权也因各栋建筑物实际竣工时间而异，存在多个起算点，这势必要求承包人在法定6个月除斥期间内，人为拆分同一份施工合同，分别就各栋竣工建筑物进行结算并提起诉讼，主张工程价款优先受偿权。由此，可能产生对保障承包人合法权益设置程序性障碍的不良后果，有悖于承包人工程价款优先受偿权法律制度的设立初衷。故原审法院（2014）吉中民三初字第26号民事调解书以XX公司与XX公司约定的竣工日期2014年4月16日作为XX公司主张工程款优先受偿权的起算点，符合法律及司法解释的相关规定。另外，虽然2011年10月16日《建设工程施工合同》通用条款第33.4条约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以有承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，但是依循目的解释和文义解释的合同解释方法来分析，该条款旨在明确发包人收到竣工结算报告及结算资料后一定期间内，仍怠于履行工程款给付义务的情况下，承包人有权申请人民法院将该工程依法拍卖，并就拍卖款项优先受偿。该条款的相关约定并非是双方协商确定承包人行使工程款优先受偿权的起算时间。因此，XX公司在2014年9月3日起诉要求XX公司支付工程款，同时主张工程款优先受偿权并未超出法定期限。
综上，茂XX公司主张原审法院（2014）吉中民三初字第26号民事调解书存在错误，诉请撤销该调解书，缺乏事实和法律依据，茂XX公司的上诉理由均不成立，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实基本清楚,适用法律正确，程序合法,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费49586元，由深圳市XX公司承担。
本判决为终审判决。
高正尉律师