律师观点分析
上诉人江西省新闻出版广电局机关后勤服务中心因与被上诉人江西XX公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服南昌市中级人民法院于2018年11月23日作出（2016）赣01民初427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理本案。上诉人江西省新闻出版广电局机关后勤服务中心（下称新广局后勤中心）的委托诉讼代理人高XX，被上诉人江西XX公司（以下简称XX公司）的委托诉讼代理人魏X、李XX到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
上诉人新广局后勤中心的上诉请求：1、依法撤销原判，改判被上诉人向上诉人支付XX金2800万元。2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：南昌市土地储备中心与江西省新闻出版局于2013年1月8日签订《南昌市国有土地使用权储备合同》，收储江西省新闻出版局位于洪都北大道以东、湖滨南XX以西、南京东路以北（洪都北大道XX）的6.483亩土地。储备合同第五条约定“甲方收储乙方6.483亩土地，乙方同意按就地还建5641.5㎡房屋作为宗地收储6.483亩土地的补偿，乙方不再支付其他土地补偿款，土地出让金不予返还。”土地收储后，南昌市国土资源局将该宗土地中的2970平方米通过网上拍卖方式出让，被上诉人XX公司通过竞买取得了该2970平方米的国有土地使用权。并于2014年7月17日签订了《国有建设用地使用权出让合同》。合同第十三条约定“1、受让人同意按照农家书屋工程出版物调配中心的综合功能要求，在本合同项下宗地内无偿提供地上一层至五层5641.5㎡建筑给原土地使用权人作为省农家书屋工程出版物调配中心使用。……2、受让人同意在本合同签订后10个工作日内与江西省新闻出版局机关后勤服务中心签订《关于江西省农家书屋工程出版物调配中心还建的协议》。”江西省新闻出版局机关后勤服务中心（现为江西省新闻出版广电局机关后勤服务中心）与被上诉人江西XX公司于2014年7月31日签订了《关于江西省农家书屋工程出版物调配中心还建的协议》。协议第二条约定了还建给甲方的5641.5㎡面积所处的楼层及装修标准；协议第四条约定“乙方在签订本协议后五个工作日内，向甲方支付项目建成交付使用及办理还建项目国有土地使用权证和其房屋产权XX金人民币2800万元”。被上诉人通过拍卖方式竞买取得出让土地受法律保护，其与国土资源局签订的出让合同有法律效力。双方签订的还建协议合法有效。被上诉人应向上诉人交付XX金，以保障后期被上诉人能够将还建房屋交付给上诉人。1、原审依据合同法第五十二条第二款之规定，适用法律错误。江西省新闻出版局与被上诉人不存在恶意串通的行为，没有损害国家、集体和第三人利益。江西省新闻出版局设置出让条件公开出让，不是为了一定要让被上诉人竞买成功，而是要废止双方2012年5月4日的《协议》，依法进行公开出让，任何人竞买成功都应当严格按公开出让方案执行。原审判决已查明，2012年5月4日《协议》已解除。江西省新闻出版局所提出的“拆一还一”安置原则是合法合理，否则政府方在收储土地时会提出异议。按照“拆一还一”原则安置，未损害国家利益、集体利益、第三人利益，原审法院依照合同法第五十二条第二项规定认定双方2014年协议无效是错误的。2、认定协议无效与之前的行政判决存在冲突。因（2016）赣01行初118号行政判决不撤销南昌市人民政府《关于省农家书屋工程出版物调配中心原址还建面积的复函》（洪府厅文〔2012〕54号）和洪府厅字〔2014〕133号《关于东湖区洪都北大道以东、湖滨南XX以西4.455亩国有建设用地使用权公开出让方案的批复》（〔2014〕133号），那么依据复函和批复所签订的协议是有依据和前提的，自然不应当无效。2014年协议是市政府批复同意的出让方案的附件，在出让方案及附加未经法定程序撤销前是有法律效力的，一审认定该协议无效与行政判决书的内容是冲突的。因制定出让方案时两局尚未合并，因此还建协议所盖印章为“江西省新闻出版局机关后勤服务中心”，当时该还建协议已作为附件交南昌市国土局备案，被上诉人竞买成功后仅须直接在该协议上盖章即可。3、认定还建协议无效极有可能造成国有资产的重大流失。依据还建协议，上诉人可以得到5641.5㎡的还建面积，用于建设江西省农家书屋工程出版物调配中心。一审法院判决认定还建协议无效，则上诉人不仅不能要求其支配2800万元XX金，也不能依据还建协议要求其还建5641.5㎡，直接造成国有资产的重大流失。一审法院虽向南昌市国土局发出司法建议书，“建议你局废止双方恶意串通行为确定的土地出让安置条件，重新与XX公司签订土地出让合同并责令XX公司按江西省XX公司以2014年3月17日为评估时点评估的宗地净地价补交相应的土地出让金。”但存在以下几个问题：（1）如废止安置条件，则江西省新闻出版局的还建房屋将失去保障，直接导致国有资产流失。（2）责令XX公司以2014年3月17日为评估时点的宗地净地价补交土地出让金，难以实现。国土局与XX公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》是双方行为，任何一方无权擅自变更，重新签订要对方同意方可，这将直接导致国土局无法要求被上诉人补交土地出让金。（3）即使该建议能够强行实施下去，江西省新闻出版局的损失如何挽回，土地储备合同中确定的“拆一还一、就地还建”是否还需要履行、如何履行，难道直接由南昌市土地储备中心来承担。国土局责令补交的土地出让金还不够履行还建房屋的安置，这难道可以“维护社会公共利益，避免国有资产流失”，这种方式下国家和机关的损失将更大。综上，南昌市人民政府的复函和批复未撤销，南昌市国土局的出让方案未变更，作为出让方案附件的还建协议就仍然有效，应当严格履行。恳请二审法院依法改判，确认还建协议有效、支持上诉人的上诉请求。
被上诉人XX公司答辩称：1、案涉的《关于江西省农家书屋工程出版物调配中心还建的协议》确为双方恶意串通的协议，依法应认定为无效协议。对此，南昌市中级人民法院（2016）赣01行初118号行政判决已详细查明了“双方串通出让条件、预拟协议、被答辩人提前加盖公章、南昌市人民政府致函法院释明政府受骗作出土地出让批准文件”等一系列相关事实，并已经认定案涉还建协议无效。该判决已经生效。本案一审民事判决认定协议无效与前述生效行政判决之间并无冲突。相反，人民法院作出的生效判决（含生效行政判决）具有既判公信力，故一审判决驳回被答辩人诉讼请求完全符合法律规定。2、本案不会造成国有资产流失。民事案件各方当事人地位平等，不能因为被答辩人属于国有单位且案件败诉，就认为国有资产流失。被答辩人在本案关联的行政案件判决作出后，即已经知悉案件后果，但却对本案民事诉讼提出无理上诉，目的是推卸败诉责任。综上，被答辩人的上诉请求依法不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
新广局后勤中心在原审起诉的诉讼请求为：1、判令被告向原告支付XX金2800万元。2、本案诉讼费用由被告负担。
原审判决认定的事实：2012年12月8日，南昌市人民政府办公厅作出洪府厅文〔2012〕54号《关于省农家书屋工程出版物调配中心原址还建面积的复函》（以下简称市府办54号文），载明：鉴于省政府已同意将位于洪都北大道XX的建设用地权属划拨到省新闻出版信息中心，用于建设省农家书屋工程出版物调配中心，现该宗地经市规划局批准为商务设施、批发市场用地；同意宗地上经市房管部门核定的5641.5㎡房屋采取拆一还一、就地还建的安置政策；土地受让方须在宗地内无偿提供5641.5㎡房屋给原土地使用人使用；该5641.5㎡房屋产权性质为划拨土地上的拆迁还建房等内容。
2013年1月8日，南昌市土地储备中心（甲方）与江西省新闻出版局（乙方，以下简称新闻局）签订《南昌市国有土地使用权储备合同》，约定：甲方收储乙方6.483亩土地，乙方同意按就地还建5641.5㎡房屋作为宗地收储6.483亩土地的补偿，乙方不再支付其他土地补偿款，土地出让金不予返还。
2014年4月21日，南昌市国土资源局（以下简称市国土局）向南昌市政府提交洪国土资文〔2014〕201号文《关于请求批准﹤东湖区洪都北大道以东、湖滨南XX以西4.455亩国有建设用地使用权公开出让方案﹥的请示》（以下简称市国土局201号文），载明：宗地出让方案于2013年11月已获市政府批准，……市规划局对原有的规划条件进行了优化，即由原容积率≤2.0（2000平方米地下批发市场未计入项目容积率）调整为容积率≤2.7（地下2000平方米批发市场统一计入项目容积率）。2014年5月5日，南昌市人民政府办公厅市国土局作出洪府厅字〔2014〕133号《关于东湖区洪都北大道以东、湖滨南XX以西4.455亩国有建设用地使用权公开出让方案的批复》（以下简称市府办133号文），同意上述出让方案。
2014年7月17日，市国土局（出让人）与XX公司（受让人）签订《国有建设用地使用权出让合同》，约定：出让宗地为东湖区洪都北大道以东、湖滨南XX以西，用途为商务用地、批发市场用地，面积为2970㎡，出让价为XXX元（540元/㎡），建筑总面积为8019㎡。受让人同意在本合同项下宗地内无偿提供地上一层至五层5641.5㎡建筑给原土地使用权人，配建的5641.5㎡建筑为划拨土地使用权性质，房屋所有权证中注明为拆迁还建房，如上市交易，原土地使用权人应按规定补交土地出让金。受让人同意在本合同签订后10个工作日内与江西省新闻出版局机关后勤服务中心（以下简称新闻局后勤中心）签订《关于江西省农家书屋工程出版物调配中心还建的协议》。之后，XX公司取得国有土地使用权证〔洪XX用（登东2014）第D063号〕。2015年1月16日，XX公司取得建设工程规划许可证，载明：建设规模10298.5㎡〔伍层、占地面积1295㎡、其中商业2359.8㎡、办公3561㎡、地下室4378㎡、其中商业（计容）2022㎡、停车场（不计容）2356㎡〕。
2014年7月31日（仅XX公司一方有落款日期），新闻局后勤中心（甲方）与XX公司（乙方）签订一份《关于江西省农家书屋工程出版物调配中心还建的协议》（以下简称2014年协议），约定：乙方根据上述市府办54号文以及南昌市城乡规划局（2013）第09号《用地规划设计》的规定，在原址完成本项目还建全部建设工程，并自行承担项目全部投资。还建给甲方的5641.5㎡面积位于地上第一层至第五层。乙方须自本项目施工许可证办理完毕之日起在18完成还建项目全部事项并无偿将其土地使用权证和其房屋产权证办至甲方名下。乙方在签订本协议后五个工作日内，向甲方支付项目建成交付使用及办理还建项目国有土地使用权证和其房屋产权XX金人民币2800万元，乙方履行本协议全部内容后，甲方于90个自然日内将XX金全额无息返还乙方。乙方由于自身原因在该项目还建过程中涉及违法违规问题，依法承担相应的后果及法律责任。该协议共2页，右下角显示的页码是“3”、“4”，无1、2页，且第“4”页底部载明“江西省新闻出版局办公室、2013年5月8日印发”的字样。
另查明，2012年5月4日，新闻局后勤中心（甲方）与XX公司（乙方）另签订有一份《协议》（以下称2012年协议），约定：甲方拥有南昌市洪都大道XX地块，土地总面积4322.1㎡，本项目政府规划容积率暂按2.0算，项目建筑面积约8609.1㎡。甲方以该宗土地由当地政府收储、出让后返还的土地出让金作为项目合作投资，除此之外甲方不再承担任何费用，项目整体开发资金由乙方全额承担并承建。项目运作、开发（含土地未完成招拍挂手续、乙方尚未取得项目开发权阶段）过程中，所有风险、责任均由乙方自行承担（甲方积极配合乙方办理相关手续）。建成房屋产权、房屋所占土地使用权和室外土地使用权甲乙双方分配比例为甲方占44%，乙方占56%。综合楼第一、第二层及地下一层由甲、乙双方按上述比例分配。甲方其余不足部分的面积在第四层分配，第四层不足，再在第五层分配。报建手续在本协议签订后8个月内完成（如因甲方原因，则日期顺延），如超出此期限，甲方有权终止本合同并与第三方签订协议。本项目土地招拍挂上市，乙方应无条件取得其国有土地使用权，相应土地款均由乙方全额承担。在乙方全面履行协议的前提下，甲方XX乙方是本项目的唯一合作开发方。
2014年8月13日，原告新广局后勤中心向XX公司邮寄一份《关于解除2012年5月4日〈协议〉（洪北宗地项目）的通知》，载明因XX公司逾期8个月以上未完成项目报建手续，新广局后勤中心依2012年协议约定解除该协议，并终止2012年协议的履行。
再查明，2016年11月2日，在本案审理过程中，XX公司以南昌市人民政府为被告、以江西省新闻出版广电局（以下简称新广局）为第三人向本院提起行政诉讼，要求撤销案涉市府办54号文及133号文，2017年6月16日，本院作出（2016）赣01行初118号行政判决书，认定XX公司法定代理人于2013年5月8日预先拟制了2014年协议，第三人及其下属单位“江西省新闻出版局后勤服务中心”分别预先加盖了公章等事实。认为XX公司与第三人在南昌市人民政府作出具体行政行为前，提前商定拆迁安置条件，拟制2014年协议，“双方存在明显的恶意串通，其目的是人为抬高土地竞买条件，排斥其他竞买人合法竞买，其拟制协议及各项安置出让条件行为属无效行为。”“因本案争议的土地已经完成建设，履行了相关规划、建设审批手续，如果撤销涉案行政行为将导致各种行政管理关系的紊乱，并引发建筑物补偿等后续问题，给社会公共利益造成重大损害，也难以重新进行土地出让。”判决确认案涉市府办54号文及133号文违法，但不撤销。该判决已发生法律效力。
2017年8月29日，本院向市国土局发出（2017）赣01行建7号司法建议书，提出“由于涉案土地的出让条件系双方当事人恶意串通导致该行为无效，为维护社会公共利益，避免国有资产损失，维护正常的土地招拍挂秩序，不应按双方恶意串通行为约定的虚假合同计算土地出让金，建议你局废止双方恶意串通行为确定的土地出让安置条件，重新与XX公司签订土地出让合同并责令XX公司按江西省XX公司以2014年3月17日为评估时点评估的宗地净地价补交相应的土地出让金。”等建议。
又查明，2014年5月7日，新闻局后勤中心及江西省广播电影电视局机关后勤服务中心登记注销，同日，原告新广局后勤中心登记设立。截止2014年5月6日，上述两被撤机构的资产及债权债务全部由新设立的新广局后勤中心承担。
原审法院认为，本案案由应为合资、合作开发房地产合同纠纷，争议焦点为，新闻局后勤中心与XX公司签订的2014年协议是否有效，仁缘是否应向新广局后勤中心支付XX金2800万元。现围绕争议焦点评述如下：2014年协议系新闻局后勤中心与XX公司签订，所盖公章是“江西省新闻出版局机关后勤服务中心”，该主体已于2014年5月7日登记注销，而协议上新闻局后勤中心一方无落款日期，XX公司一方落款日期为2014年7月31日，此时新闻局后勤中心已登记注销2个多月，另该协议尾部还有“江西省新闻出版局办公室、2013年5月8日印发”的字样。已生效的本院（2016）赣01行初118号行政判决已认定该2014年协议系预先拟制、盖章的事实，新广局后勤中心亦认可2013年5月将该协议盖章的事实，本院对此予以确认。另，上述生效行政判决已认定该协议双方存在明显的恶意串通，其目的是人为抬高土地竞买条件，排斥其他竞买人合法竞买，其拟制协议及各项安置出让条件行为属无效行为。本院认为，生效行政判决已认定双方拟制2014年协议的行为系无效行为，该无效行为订立的2014年协议自然无效。原告新广局后勤中心作为原新闻局后勤中心权利义务的承继主体，依据无效的2014年协议约定向被告XX公司主张2800万元XX金，于法无据，本院不予支持。但该协议的无效系因双方恶意串通，双方均存在过错，故本案诉讼费用由双方各负担50%。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项之规定，判决如下：驳回原告江西省新闻出版广电局机关后勤服务中心的诉讼请求。案件受理费181800元，由原告江西省新闻出版广电局机关后勤服务中心负担90900元，被告江西XX公司负担90900元。
二审期间，上诉人新广局后勤中心、被上诉人XX公司对原审判决认定的事实均无异议，且无证据提交。
对原审判决认定的事实，本院予以确认。根据双方当事人在原审法院提交的证据，本院确认以下事实：
原江西省新闻出版局系洪XX用登东2005第238号土地使用权证的权利人，该地块座落东湖区洪都北大道XX（原11号），地类（用途）为机关团体用地，使用权类型为划拨，使用权面积4322.1㎡。江西省人民政府和南昌市人民政府同意原江西省新闻出版局自筹资金将该地块开发建设农家书屋工程出版物调配中心。
2012年5月4日，原江西省新闻出版局机关后勤服务中心（以下简称原新闻局后勤中心）与XX公司签订一份《协议》（以下称《协议》），双方约定合作开发，原新闻局后勤中心以该宗土地由当地政府收储、出让后返还的土地出让金作为项目合作投资，除此之外不再承担任何费用，项目整体开发资金由XX公司全额承担并承建。项目运作、开发（含土地未完成招拍挂手续、XX公司尚未取得项目开发权阶段）过程中，所有风险、责任均由XX公司自行承担。建成房屋产权、房屋所占土地使用权和室外土地使用权双方按比例分配。报建手续在本协议签订后8个月内完成（如因原新闻局后勤中心原因，则日期顺延），如超出此期限，原新闻局后勤中心有权终止本合同并与第三方签订协议。本项目土地招拍挂上市，XX公司应无条件取得其国有土地使用权，相应土地款均由XX公司全额承担。在XX公司全面履行协议的前提下，原新闻局后勤中心XX其是本项目的唯一合作开发方。此后，2012年5月31日南昌市城乡规划局将涉案用地出让的规划设计条件即（2012）第14号《用地规划设计条件》提供给南昌市国土资源局，该《用地规划设计条件》载明，用地性质为商务设施、批发市场用地，容积率≤2.0。原新闻出版局向南昌市人民政府出具报告，请求将该地块的土地出让金全额返还，南昌市人民政府办公厅2012年7月4日作出《关于建设江西省农家书屋工程出版物调配中心土地出让金全额返还的复函》，函复：该市土地储备中心按政策规定与省新闻出版信息中心商定收储价后签订收储协议予以收储，再公开出让；根据洪府发【2011】46号文件精神，土地出让收入缴入市级国库后，按规定从中提取各项资金，按收储协议确定的收储价支付收储费给省新闻出版信息中心，剩余的土地出让金不能再返还省新闻出版信息中心。2012年8月24日，原江西省新闻出版局向南昌市人民政府提交《关于申请江西省农家书屋工程出版物调配中心原址还建面积的函》（赣新出办字【2012】56号），2012年12月8日，南昌市人民政府办公厅作出洪府厅文〔2012〕54号《关于省农家书屋工程出版物调配中心原址还建面积的复函》（以下简称54号文），载明：鉴于省政府已同意将位于洪都北大道XX的建设用地权属划拨到省新闻出版信息中心，用于建设省农家书屋工程出版物调配中心，现该宗地经市规划局批准为商务设施、批发市场用地，贵局提出就地还建要求，经我市政府研究，现将有关事项函复如下：一、同意宗地上经市房管部门核定的5641.5㎡房屋采取拆一还一、就地还建的安置政策。土地受让方须按照省农家书屋工程出版物调配中心的综合功能要求，在宗地内无偿提供5641.5㎡房屋给原土地使用人作为省农家书屋工程出版物调配中心使用。二、该5641.5㎡房屋产权性质为划拨土地上的拆迁还建房。如上市交易，须按规定补交土地出让金。三、“还建协议”的签订按现行网络上土地交易规则执行。
2013年1月8日，南昌市土地储备中心（甲方）与江西省新闻出版局（乙方）签订《南昌市国有土地使用权储备合同》，约定：根据洪府厅【2012】31号《关于建设江西省农家书屋工程出版物调配中心土地出让金全额返还的复函》、《关于省农家书屋工程出版物调配中心原址还建面积的复函》等相关文件精神及乙方的申请，甲方同意收储乙方位于洪都北大道以东、湖滨南XX以西、南京东路以北（洪都北大道XX）土地，土地面积经实地测量为6.483亩（合4322.10㎡）的国有土地使用权。根据乙方提供的国有土地使用证【洪XX用（登东2005）第238号】，宗地原土地使用性质为划拨，用途为机关团体用地。宗地经市规划部门重新规划，用途为商务设施、批发市场用地，实际可出让面积为6.066亩（4043.92㎡），收购范围详见本合同附图红斜线所示。甲方依据市政府办公厅《关于省农家书屋工程出版物调配中心原址还建面积的复函》文件精神收储乙方6.483亩，即“同意宗地上经市房管部门核定的5641.5㎡房屋采取拆一还一、就地还建的安置政策。土地受让方须按照省农家书屋工程出版物调配中心的综合功能要求，在宗地内无偿提供5641.5㎡房屋给原土地使用人作为省农家书屋工程出版物调配中心使用”。经双方协商，甲方收储乙方的6.483亩土地乙方同意按就地还建5641.5㎡房屋作为宗地收储6.483亩土地的补偿，乙方不再支付其它土地补偿款，土地出让金不予返还。
2013年2月4日，南昌市城乡规划局提供给南昌市国土资源局（2013）第09号《用地规划设计条件》，用地性质为商务设施、批发市场用地，容积率≤2.0，地下两层总建筑面积4520平方米，其中2000平方米为批发市场，未计入项目容积率。
2013年5月6日，原江西省新闻出版局向南昌市国土局出具《关于洪都北大道XX宗地签订还建协议主体的说明》，明确签订该宗地还建协议的主体是：江西省新闻出版局机关后勤服务中心，并附有《关于江西省农家书屋工程出版物调配中心还建的协议》，该协议的甲方系江西省新闻出版局机关后勤服务中心，江西省新闻出版局机关后勤服务中心在协议尾部盖了印章，乙方空白，属于不确定状态。
2014年3月3日，南昌市城乡规划局提供给南昌市国土资源局（2014）第05号《用地规划设计条件》，用地性质为商务设施、批发市场用地，容积率≤2.7（含地下2000平方米批发市场）。其他内容与上一份相同。
2014年4月21日，南昌市国土资源局以洪国土资文【2014】201号文致南昌市人民政府，请求政府批准其出具的《东湖区洪都北大道以东、湖滨南XX以西4.455亩国有建设用地使用权公开出让方案》（以下简称《出让方案》）。南昌市人民政府于2014年5月5日作出办公厅作出洪府厅字〔2014〕133号《关于东湖区洪都北大道以东、湖滨南XX以西4.455亩国有建设用地使用权公开出让方案的批复》（以下简称133号文），同意上述《出让方案》。《出让方案》载明，根据国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》及《江西省土地使用权出让网上交易规则（试行）》的相关规定，结合宗地内省重大重点项目“省农家书屋工程出版物调配中心”的无偿还建因素，制定该土地使用权公开出让方案。宗地出让面积4.455亩（合2962㎡），规划用途为商务用地、批发市场用地，容积率≤2.7（含地下2000平方米批发市场）。评估地价26.98万元/亩（合楼面地价150元/㎡）,出让起始价36万元/亩(合楼面地价200元/㎡),商务用地、批发市场用地土地使用年限40年。竞买要求对受让人的要求为：1、根据市政府洪府厅文〔2012〕54号文件精神，该宗地土地受让方须按照省农家书屋工程出版物调配中心的综合功能要求，在宗地内无偿提供地上一层至五层5641.5㎡房屋给原土地使用人作为省农家书屋工程出版物调配中心使用。配建的5641.5㎡房屋办理划拨土地使用权和相应的房屋所有权证（在产权证注明拆迁还建房）提供给原土地使用人，如上市交易，须按规定补交土地出让金。2、宗地成交后，受让人须与江西省新闻出版局签订还建协议，该协议由江西新闻出版局提供，作为附件与出让方案一并公告（详见附件）。
2014年6月25日，江西省新闻出版广电局机关后勤服务中心向XX公司邮件送达《关于解除2012年5月4日《协议》（洪北宗地项目）的通知》，称由于XX公司未按期办理项目的报建手续，按照合同约定，其决定解除双方签订的《协议》，自该通知到达后即发生解除效力。新广局后勤中心对邮件送达过程进行了公证。XX公司亦认可收到该通知。
2014年7月2日，南昌市国土资源局通过南昌市地产交易中心将涉案土地宗地进行网上拍卖，《关于江西省农家书屋工程出版物调配中心还建的协议》作为附件随《国有建设用地使用权网上拍卖出让须知》一并进行了公告。XX公司拍得该土地宗地，并于2014年7月17日与南昌市国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，出让价款为XXX元。该合同还约定，受让人在本合同项下宗地范围内新建建筑物、构筑物及其附属设施的，应符合市（县）政府规划管理部门确定的出让宗地规划条件（见附件3）。其中建筑总面积8019平方米等。1、受让人同意按照省农家书屋工程出版物调配中心的综合功能要求，在本合同项下宗地内无偿提供地上一层至五层5641.5㎡建筑给原土地使用权人作为省农家书屋工程出版物调配中心使用。配建的5641.5㎡建筑为划拨土地使用权性质，房屋所有权证中注明为拆迁还建房，如上市交易，须按规定补交土地出让金。2、受让人同意在本合同签订后10个工作日内与江西省新闻出版局机关后勤服务中心签订《关于江西省农家书屋工程出版物调配中心还建的协议》。3、由江西省新闻出版局对5641.5平方米“省农家书屋工程出版物调配中心”交付、使用等情况全权负责。
2014年7月31日，XX公司在《关于江西省农家书屋工程出版物调配中心还建的协议》（以下简称《还建协议》）尾部乙方处签名盖章。
因江西省新闻出版局与江西省广电局合并组建江西省新闻出版广电局，江西省新闻出版局机关后勤服务中心、江西省广播电影电视局机关后勤服务中心于2014年5月7日被注销，同日合并设立江西省新闻出版广电局机关后勤服务中心。
新广局后勤中心于2016年8月11日向原审法院提起本案诉讼后，XX公司于同年11月2日向同一法院提起行政诉讼，诉请南昌市人民政府作出的洪府厅文〔2012〕54号《关于省农家书屋工程出版物调配中心原址还建面积的复函》（即54号文）及洪府厅字〔2014〕133号《关于东湖区洪都北大道以东、湖滨南XX以西4.455亩国有建设用地使用权公开出让方案的批复》（即133号文）违法，应予撤销，形成（2016）赣01行初118号行政诉讼，南昌市人民政府为被告，江西省新闻出版广电局为第三人。南昌市中级人民法院于2017年6月16日作出（2016）赣01行初118号行政判决书，确认54号文、133号文违法，但不予撤销。该行政判决查明的事实认定：2014年3月18日江西省地源评估咨询有限责任公司出具的《土地估价报告呈批表》评估结果：未考虑还建土地总计2104.34万元，还建总成本1984.15万元，考虑还建后的土地总价120.19万元。该案庭审后，南昌市人民政府致函法院，认为XX公司与江西省新闻出版广电局存在恶意串通骗取市政府批准文件的情形，但市政府本身没有过错，XX公司应承担由此导致的法律后果，请法院依法维持涉案文件，同时市政府将依法追究XX公司和江西省新闻出版广电局的相关责任。该行政判决还认定：XX公司与江西省新闻出版广电局在南昌市人民政府作出具体行政行为前，提前商定拆迁安置条件，拟制《关于江西省农家书屋工程出版物调配中心还建的协议》，且该协议内容与其后土地公开出让时留存南昌市国土资源局的文件依照。结合双方事前预拟各种文件往来，设定拆迁安置面积与实际面积不符等相关事实，双方存在明显的恶意串通，其目的是人为抬高土地竞买条件，排斥其他竞买人合法竞买，其拟制协议及各项安置出让条件行为属无效行为。该行政判决书还确定将另外制作司法建议书。2017年8月29日南昌市中级人民法院作出（2017）赣01行建7号致南昌市国土资源局的司法建议书，建议该局废止双方恶意串通行为确定的土地出让安置条件，重新与XX公司签订土地出让合同并责令XX公司按江西省XX公司以2014年3月17日为评估时点评估的宗地净地价补交相应的土地出让金。该行政判决书已发生法律效力。
XX公司于原审期间提供了两组证据证明其与新广局后勤中心相互配合、隐瞒相关事实、误导政府作出批复，且双方在公开拍卖前已达成《关于江西省农家书屋工程出版物调配中心还建的协议》，该协议系虚假协议，目的是排除土地出让时的潜在竞争者。该两组证据均来自XX公司法定代表人刘XX的电脑，一组证据为刘XX电子邮箱发给新广局后勤中心工作人员吴XX邮箱的文稿，其分别于2012年5月31日、6月6日两次向吴XX发送“关于建设省农家书屋工程出版物调配中心土地出让金全额返还的函”文稿，于2012年8月13日、10月31日两次向吴XX发送“关于申请还建江西省农家书屋工程出版物调配中心还建面积的函”文稿。另一组证据系留存在刘XX电脑中的一份“关于洪都北大道XX宗地签订还建协议主体的说明”电子文档，该文档包括附件《关于江西省农家书屋工程出版物调配中心还建的协议》文档。显示创建时间为2013年5月8日。XX公司还申请吴XX和XX公司经办人刘XX（系刘XX父亲）出庭作证。刘XX陈述，其是XX公司的实际控制人，老协议签订后，有关政府报批手续均由其操办。新协议是虚假的，用于XXXX公司拿到地、防止第三方拿地。申报还建房面积5641.5平方米有虚假，实际面积仅3000多平方米，目的是为了提高拆迁成本，挡住外面人投标。按照老协议履行，XX公司可分得4000多平方米，按照新协议，地上可分得280多平方米，地下得2000多平方米。吴XX陈述，新协议原件由刘XX交给国土局，有关政府公文是由刘XX领取，XX公司盖好章的新协议由其从国土局领取。新广局后勤中心从未与刘XX约定用新协议应付政府，也未用假材料欺骗政府。也未听刘XX表达过中标后不履行新协议，而是按照老协议履行。也没听局里说过一定要让XX公司拿到地。
XX公司在原审《答辩状》中陈述，本案项目全部土地出让金、工程建设费用、报建费用、装修费用总费用不会少于3000万元。
根据双方陈述，涉案工程已基本完工，但未办理竣工验收。
本案的焦点问题为：1、本案2014年7月31日《还建协议》是否系双方真实的意思表示？是否双方恶意串通、损害了他人利益？是否有效？2、2014年7月31日《还建协议》的效力，是否应以（2016）赣01行初118号行政判决的认定为依据？3、XX公司是否应支付2800万元XX金？
关于本案2014年7月31日《还建协议》是否系双方真实的意思表示。本院认为，原江西省新闻出版局作为涉案地块的使用权人，在政府同意立项其自筹资金将该地块开发建设农家书屋工程出版物调配中心后，其与相关的房地产开发商进行开发方面的磋商，并达成相关协议，属于正常的民事活动。在与本案被上诉人XX公司商谈初始，双方于2012年5月4日签订了《协议》，约定双方进行合作开发，原新闻局后勤中心以政府返还的土地出让金作为投入，XX公司则负责该地块的开发资金，开发完成后，双方按比例（各44%、56%）分配完成的房地产产权面积。因返还土地出让金的申请未获政府同意，后改为申请还建面积的方式向政府提出申请。双方邮件的往来，说明双方对以申请还建面积这种方式进行合作已达成共识，对还建面积数额亦认可。在政府以54号文批复同意还建方案后，上述《协议》约定的合作方式已被改变。以54号文为基础，南昌市土地储备中心于2013年收储该地块时，同意以就地还建房屋的方式对收储的土地进行补偿。在土地管理部门制定出让方案时，原江西省新闻出版局按照要求于2013年5月向其提供了由原新闻局后勤中心作为合同甲方并盖好印章的《关于江西省农家书屋工程出版物调配中心还建的协议》，2014年报批同意的出让方案亦将该协议作为附件一并报批。出让方案由市政府于2014年5月5日以133号文批复同意后，新广局后勤中心2014年6月25日向XX公司送达了解除2012年5月4日《协议》的书面通知，XX公司虽抗辩称其收到通知后提出了异议，但新广局后勤中心并不认可其说法，XX公司亦无任何证据证实。XX公司虽不同意解除《协议》，因其未在合理期限提出异议和采取法律措施，应视为其已接受了对方提出的解除意见。《协议》实际在拍卖开始时已经解除。在随后即2014年7月进行的拍卖活动中，此前发布的拍卖公告中将还建内容及《还建协议》进行了公告。上述行为从民事角度解读，《还建协议》的公告，实际是新广局后勤中心向不特定人员发出的要约，最后的竞买人在竞拍成功后即是该协议的承诺人，应作为该协议的乙方签字盖章。XX公司参与竞买及举牌竞拍成功，是其自由表达意思及行使民事权利的行为，并不受他人强迫。其一旦作出承诺，即应受其意思表示的约束。XX公司竞拍成功后，在《还建协议》的签字盖章是其真实意思表示，应受《还建协议》的约束。XX公司称《还建协议》非其真实意思，亦非新广局后勤中心的真实意思，无证据证实，且与现有证据反映的事实不相符，该抗辩不能成立。《还建协议》不因此无效。
关于《还建协议》是否双方恶意串通、损害了他人利益。XX公司提出，《还建协议》系其与新广局后勤中心为排斥其他竞争者而恶意磋商的。新广局后勤中心的本案项目，在政府批准同意其提出的返还还建面积申请后，不管谁承建，其利益均能得到保障。不存在排斥XX公司之外的其他方的动机。双方原签订的《协议》虽约定了XX公司应无条件取得其国有土地使用权、新广局后勤中心XXXX公司是本项目的唯一合作开发方，但因《协议》约定的合作方式未获政府批准，且新广局后勤中心在竞拍前已向其发出了解除《协议》的书面通知，说明新广局后勤中心不再负有XXXX公司是唯一合作方的义务。XX公司在明知对方意图的情况下，仍然举牌应拍，是其自由处分行为。在起草相关还建面积申请及报批过程中，XX公司虽然参与，但属于自愿帮助行为，且关于还建面积的确定，是由房管部门审定，不是由申请人随意申报确定。能否返还还建面积亦是由政府审批决定。新广局后勤中心并未与XX公司串通。且XX公司拍得涉案土地及签订《还建协议》并未损害到他人利益，仅是XX公司认为，如按照《还建协议》履行，其自身不能获得利润。因此，《还建协议》不因此无效。
关于2014年7月31日《还建协议》的效力，是否应以（2016）赣01行初118号行政判决的认定为依据。南昌市中级人民法院作出的（2016）赣01行初118号行政判决虽确认54号文、133号文违法，但未予撤销，因此该两文还是有效文件。在这两个文件有效的前提下，以该文件为基础达成的拍卖成交、《还建协议》亦合法有效。（2016）赣01行初118号行政判决虽在本院认为中认定XX公司与新广局后勤中心在起草相关报批文件中的合作构成恶意串通，但该认定不是判决主文，且不能代替民事审判中对有关合同效力的认定。本案审查认定《还建协议》的效力，还应依据事实和法律作出认定。根据上述对本案证据、事实的分析，依据相关法律规定，本案《还建协议》应认定为有效。
关于XX公司是否应支付2800万元XX金。《还建协议》第四条约定，乙方（XX公司）在签订本协议后五个工作日内，向甲方（新广局后勤中心）支付项目建成交付使用及办理还建项目国有土地使用权证和其房屋产权证XX金人民币2800万元（贰仟捌佰万元），乙方履行本协议全部内容之后，甲方于玖拾个自然日（90个自然日）内将XX金全额无息返还乙方。从其内容看，该条款约定的XX金是对XX公司履行合同义务的担保，具有定金性质。根据《中华人民共和国担保法》第九十一条的规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。XX公司在原审《答辩状》中陈述，本案项目全部土地出让金、工程建设费用、报建费用、装修费用总费用不会少于3000万元。以3000万元为标准，其20%计600万元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条规定，当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。因此，新广局后勤中心主张2800万元XX金，仅能支持600万元，其余部分不予支持。XX公司应按《还建协议》的约定向新广局后勤中心支付600万元的XX金。
综上，原审法院以（2016）赣01行初118号行政判决为依据，认定本案《还建协议》无效与事实、法律不符，应依法予以撤销。新广局后勤中心上诉提出《还建协议》有效应予支持，其要求XX公司按照合同约定支付2800万元的XX金，超过600万元部分无法律依据，对600万元之外的诉请应予驳回。依照《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、第九十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南昌市中级人民法院（2016）赣01民初427号民事判决；
二、江西XX公司于本判决生效后十日内支付江西省新闻出版广电局机关后勤服务中心600万元XX金。
三、驳回江西省新闻出版广电局机关后勤服务中心的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各181800元，合计363600元，由上诉人江西省新闻出版广电局机关后勤服务中心负担285685元，江西XX公司负担77915元。
本判决为终审判决。
高正尉律师