二、代理——委托代理

重点条文（一）
第一百七十条 职务代理
执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。
法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。
条文解读
在《民法总则》之前的法律中并没有关于职务代理的明确规定。职务代理是指根据代理人所担任的职务而产生的代理，只要行为人系执行法人或非法人组织的工作人员，在其职权范围内，不需要获得法人或非法人组织的授权，其以法人或非法人组织的名义所实施的法律行为对法人或非法人组织发生效力。需要注意的是，本条第2款中明确关于职权范围的限制，不得对抗善意相对人。本条的制定，填补了相关法律空白，殊值注意。
具体适用
居间员工订立税费担保条款、虚假纳税申报、规避限购政策等行为责任：
二手房交易市场中，居间方工作人员为促成交易，往往对房屋买卖合同当事人作出超出一定数额的税费由居间方承担的承诺。若该承诺不存在损害国家税收利益的情形，可认定有效，则该承诺应由居间方承担履行责任。但若中介人员为谋取佣金等个人利益，“唆使”买卖合同当事人虚假申报税款，或为规避限购政策对购房人进行“包装”，则在认定该行为无效的同时，应由居间方就其员工的违法行为承担由此引发的赔偿责任。居间方不得以中介人员超出其职权范围为由拒绝承担责任。
重点条文（二）
第一百七十一条 无权代理
行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。
相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。
相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。
第一百七十二条 表见代理
行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。
条文解读
1
无权代理有广义与狭义之分
狭义的无权代理指行为人没有代理权，也不具有使相对人有理由相信行为人具有代理权外部表象的代理。狭义的无权代理，即第一百七十一条所规定，有三种情形，即行为人没有代理权、超越代理权及代理权终止后仍然实施代理行为。而第一百七十二条所规定的表见代理，则为广义上无权代理的一种。
2
首次明确无权代理行为人的责任
善意相对人有选择权，可以要求行为人继续履行债务或者请求损害赔偿。需要注意的是，如果选择损害赔偿，则其赔偿范围不得超过被代理人追认时相对人所得获得的利益，也就是说赔偿的是善意相对人的信赖利益，且该赔偿范围不能超过履行利益。
3
 无权代理与表见代理中善意相对人的标准不同
对于无权代理，《民法总则》只赋予善意相对人有权要求行为人继续履行债务或者请求损害赔偿的选择权，且该损害赔偿的范围局限于信赖利益赔偿；而对于表见代理，《民法总则》认定行为人的代理行为有效，相对人可以直接要求被代理人承担责任。虽然在第一百七十二条中没有在相对人之前加上“善意”的前缀，但此处的相对人系善意无疑。可见，无权代理与表见代理对于“善意相对人”的认定标准是不同的。比照第一百七十一条第四款的规定，无权代理中相对人的“善意”满足“不知”、“不应知”行为人无权代理的要求即可，而表见代理中对相对人“善意”的要求则还必须上升到“有理由相信行为人有代理权”的程度。
4
并未明确将本人的可归责性作为表见代理的构成要件
《民法总则》起草过程中，关于是否将本人的可归责性作为表见代理的构成要件，具有争议。表见代理的实质是本人并没有授予无权代理人以代理权，而结果却要让本人违背其意愿承担无权代理行为的后果，此在一定程度上违背现代民法自己责任的原则。所以学界通说认为，依据“无规责性不承担不利益”的原则，表见代理应该以本人具有可归责性为要件，即本人在一定程度上促成了善意相对人对无权代理产生具有代理权的信赖，才能解释表见代理的合理性。笔者认为，表见代理的认定基础在于本人可归责性程度与与相对人信赖代理权外观合理性的博弈，归根结底是一种价值衡量，在尊重本人自主意思表示与相对人信赖利益保护之间做出选择。故在具体审判实践中，法官仍应将本人的可归责性纳入表见代理认定的标准之中，在个案中进行判断。
具体适用
1
出具授权委托书出售房屋
排除相对人与代理人具有恶意串通的情形后，即使出卖人系为借款而出具授权他人出售房屋的委托书，其本人并无将房屋委托代理人进行处分的真实意愿，但在委托书真实有效的情况下，出卖人未归还欠款导致受托人凭借委托书将房屋出售，且相对人为善意，则出卖人的可归责性程度显然较大，相对人信赖权利外观的合理性可以得到确认，故此时应该认定房屋买卖合同对出卖人产生效力，构成表见代理，判令出卖人继续履行买卖合同。
2
无权处分共有房屋
无权代理的外延包含无权处分。无权处分共有房屋也会涉及是否构成表见代理的问题。尤其在共有人之间为亲属家庭关系时，例如动迁安置房买卖等纠纷中，由于不动产处分不适用家事代理，家庭成员之间也极少有出具委托书的情况，若没有充分的证据证明其他共有人知晓且同意共有房屋的出售事宜，则相对人是否有理由相信无权处分人可以作为家庭代表便成为案件处理的关键。此时，可结合无权处分人的家庭地位、传统伦理，平衡其他共有人是否存在“默认”、“容忍”的可归责性，作出判断。
若无法构成表见代理，因无权处分的房屋买卖合同存在法律上的障碍，故善意相对人实际只能选择要求无权代理人承担损害赔偿责任。而依据第一百七十一条第三款的规定，其赔偿范围不得超过履行利益。在实践中，应理解为善意相对人可以主张的赔偿数额不得超过房价上涨的差价损失。
实践中争议及处理难度均较大的一类案件应属夫妻单方处分登记在一方名下共有房屋的效力，可详见拙文《一张图解读夫妻单方处分共有房产效力问题》，此处不再赘述。
3
冒名处分房屋
冒名处分房屋，即行为人假冒权利人（如伪造产权人身份证、找相貌近似者冒充产权人交易等）与相对人签订房屋买卖合同。无论无权代理还是表见代理，均需有一个代理权的外观，而冒名处分房屋并没有这种权利外观，也不符合隐名代理的要件，故笔者认为冒名处分不是无权代理。且冒名处分中，相对人是基于对交易主体身份的误信而非基于信赖不动产登记薄的错误记载（虚假权利外观的信赖）而签订买卖合同，因而也不能适用善意取得保护其权益。可见，对于冒名处分房屋中善意相对人的保护出现了法律漏洞。笔者认为，冒名处分房屋可以类推适用表见代理的规定，但此种类推适用必须严格限制，以被冒名人的可归责性作为构成要件，与相对人信赖的合理性进行价值比较，在个案中作出权衡。但从司法实践来看，冒名处分房屋适用表见代理的空间并不会很大。
《民法总则》施行伊始，还有许多问题留待实践中发现和解决。期望看到更多的梳理和总结。

注：本文系转载，仅供普法学习。