内容摘要
无效施工合同情形下，发包方因逾期竣工导致的损失不应仅限于因订立无效合同而产生的直接损失。对损失分担的认定，在发包方难以举证的情形下，可参照合同中约定的逾期竣工违约金条款确定损失，并结合承发包双方在合同订立以及合同履行过程中的过错以及造成逾期竣工的原因来综合判定。
关键词
施工合同无效   逾期竣工   发包方损失赔偿
正文
施工合同因违法行为被认定无效，发包方因工程逾期竣工遭受的经济损失如何索赔以及法院及仲裁机构对上述索赔事项如何处理，一直是理论界及司法裁判实务中的难点。笔者通过搜集自2013年以来各级、各地人民法院的相关判例，并进行整理、分析后，现试就施工合同无效情形下，发包方就逾期竣工损失的索赔及处理原则进行如下探析。
一、施工合同无效情形下，发包方向承包方主张逾期竣工损失的范围如何界定。
发包方因工程逾期竣工导致的损失大致可分为以下三种情形：
（一）因工程逾期竣工而导致发包方在工程施工期间产生的直接损失。包括但不限于：因逾期竣工导致发包方增加的工程管理费用（包括工作人员工资、办公费、差旅费、基建用固定资产折旧费、工器具使用费、印花税及与工程有关的其他管理性质的支出等）、监理费用、设备租赁费用、因材料价格上涨导致增加的材料价款损失、因工期延长导致工程贷款期限延长增加的贷款利息等。对上述施工期间产生的直接损失，因与施工合同的订立、履行存在直接关系，且均属已经实际发生的损失，故将其纳入无效合同赔偿范围，理论界及司法实务中均争议不大。
（二）发包方与第三方签订、履行合同导致的违约责任损失。包括但不限于：发包方履行与第三人签订《商品房买卖合同》产生的逾期交房违约金；发包方履行与第三人签订《房屋租赁合同》产生的逾期交房违约金；发包方履行与第三人签订《买卖合同》或《安装合同》（例如电梯买卖、安装合同，大宗设备买卖、安装合同等）产生的逾期提货、逾期安装违约金或仓储保管费用损失等等。   
理论和实务中，对于建设工程施工合同被确认无效后，发包方与第三方签订合同导致的违约责任损失能否纳入建设工程施工合同无效的过错赔偿范围一直争议很大。有观点认为，合同无效，当事人承担的是缔约过失责任，该损失范围应仅针对订立合同本身,发包方与第三方签订合同的违约责任损失，与施工合同无效之间没有法律上的因果关系,不属于施工合同无效的过错赔偿范围。也有观点认为，依据《合同法》第58条规定，合同无效导致的损失赔偿范围不仅仅指订立合同过程中，也包括合同履行过程中产生的损失，应将发包方与第三方违约责任损失纳入过错赔偿范围。还有观点认为，发包方与第三方签订的合同导致的违约责任损失能否作为建设工程施工合同无效过错责任赔偿范围，应区别情况看待，在符合一定条件下可以纳入。最高人民法院作为指导性案例刊载的美兰公司与大华公司《建设工程施工合同》纠纷一案的案例评析［1］中，最高人民法院民一庭即采纳了前述第三种观点。
笔者同样认可上述第三种观点，即对于发包方与第三方签订合同导致的违约责任损失，在符合一定条件下应纳入无效施工合同的赔偿范围，理由为：1、发包方与第三人订立的《商品房买卖合同》抑或《房屋租赁合同》、《设备买卖合同》等均是基于对承包方能按期完工的信赖，才与第三方签订合同并确定违约责任。且作为赔偿损失一方的承包方对此损失的发生在订立无效施工合同时是明知或应当预见的，因此从无效合同订立的角度分析，该损失应纳入合同无效赔偿范围。2、无效施工合同已经全部或部分履行的情况下，在履行过程中因任何一方的过错导致对方产生实际损失，过错方均应向对方予以赔偿，这既符合《合同法》第58条规定的立法本意，也符合公平合理、诚实信用的民事法律基本原则。承包方在履行无效合同中逾期竣工的过错行为与发包方向第三人承担违约责任之间具有因果关系，因此从合同履行的角度分析，该损失同样应纳入合同无效赔偿范围。3、在发包方已经实际向第三人予以履行违约责任或已被生效的法律文书确定向第三人履行违约责任，也即发包方与第三方签订合同导致的违约责任损失已实际发生的条件下且承包方在订立、履行合同过程中的确存在过错情况下，应作为发包方的实际损失纳入合同无效过错赔偿范围。
（三）因逾期竣工导致发包方产生的预期可得利益损失，即间接损失。包括但不限于：发包方销售房款利息；发包方因房屋市场价格下行而导致的销售价款损失；发包方的房屋租赁费损失；所建工程用于发包方自行经营时导致的营业损失；所建工程用于发包方作为厂房等生产资料使用时发生的生产经营损失等。对于前述预期可得利益损失能否纳入无效合同赔偿范围，目前理论与实务中虽也存有争议，但主流观点仍倾向于不纳入赔偿范围。理由主要为“无效合同的处理以恢复原状为原则，因此赔偿的范围以实际损失为限，不应当赔偿期待利益”［2］。
笔者借助“中国裁判文书网”、“北大法宝”、“openlaw”等法律检索网站，搜集并筛选到近3年来涉及施工合同无效情形下逾期竣工赔偿的各级人民法院裁判文书15份，其中对可得利益损失赔偿予以部分支持的仅两例［3］。由此可见，各地法院对施工合同无效情形下，发包方因逾期竣工导致的预期可得利益损失是否纳入赔偿范围态度不尽一致，但大部分持否定立场。上述两起支持案例中，均系在合同无效情形下，发包方对逾期竣工的实际损失举证不能、且又确存在预期可得利益损失的情形下，法院行使自由裁量权，对发包方的预期可得利益损失数额按照合同履行的实际情况、双方过错责任大小等因素酌情予以支持。
笔者认为，在合同被确认无效的情况下，信赖利益的损失又分为直接损失和间接损失。直接损失应当全部赔偿，对间接损失，包括合理的可得利益损失一概不予赔偿也是有失公平的。前述最高人民法院民一庭在对美兰公司与大华公司建设工程施工合同纠纷一案的评析中也提到：“目前学界在反思缔约过失责任的赔偿范围，认为将缔约过失责任赔偿的范围限于直接损失的做法错误”。但同时笔者也认为，由于间接损失较难确定，只能借助法官的自由心证行使自由裁量权，如一概纳入损失赔偿范围，易导致利益失衡，因此对可得利益间接损失的认定及赔偿需从严把握和处理，应综合合同订立、履行中的具体情况及各方过错程度以及发包方损失等各种因素酌情认定。
二、施工合同无效情形下，逾期竣工过错责任及损失分担如何确定？
（一）对于无效合同订立的过错责任，根据导致施工合同无效的情形不同，承发包双方应承担的过错责任有所不同，应区别不同情形分别对待：1、因承包方无资质或超越资质等级以及借用资质承揽建设工程而导致施工合同被确认无效，承包方应对无效合同的订立承担主要过错责任；但如发包方系在明知的情况下订立上述无效合同，则其承担的过错责任份额应相应加大；2、因发包方未依法进行招标或发包方规避招标、虚假招标导致所订立的合同无效，则应由发包方承担主要过错责任，但如在招投标过程中，系由承发包双方恶意串通导致合同无效，则承包方的过错责任亦应相应加大；3、对于非法转包、违法分包行为导致的合同无效，应由承包方承担主要过错责任。
（二）对于履行合同过程中造成逾期竣工的过错责任如何区分，则应在认定工期延误的前提下，审查是否存在发包方过错情形，包括：发包方未按约提供施工所需图纸、原材料、设备、场地等技术资料和施工条件；发包方未及时、足额支付工程款，致使施工不能正常进行；发包方未及时对施工中的隐蔽工程进行检验或者验收以及发包方未尽到合理的减损义务等等。对于以上可归结于发包方过错导致的逾期竣工，承包方应负举证责任。同时，在认定承包方承担合同履行期间的逾期竣工过错责任时，还应审查有无不可归结于承发包双方过错的情形存在，包括：施工过程中的设计变更和工程量增加，由于异常恶劣天气、意外事件等导致应当合理顺延工期的情形等。对于以上情形的出现，也应由承包方负举证责任。
（三）对于损失分担的确定，则在合理确定承发包双方在订立及履行无效合同中的过错责任前提下，还要分析上述两种过错与逾期竣工损失之间的因果关系。一般情况下，合同履行过程中的过错往往是导致逾期竣工的直接和主要原因，因此在确定损失分担时，履行过程中的过错所占比重相对合同订立的过错要大。而对于因承包方主要过错导致所订立合同无效，即因无资质、超越资质、借用资质、挂靠、非法转包或违法分包导致合同无效情形下，其订立合同的过错往往也是导致逾期竣工的重要原因。对于因发包方主要过错导致所订立合同无效，即因违反招投标规定导致合同无效情形下，订立合同过错对逾期竣工的影响相对要小。因此，导致无效合同情形下的逾期竣工的因素是多方面的，应综合考量、酌情认定。
三、施工合同无效情形下，发包方能否参照合同约定的违约金条款主张逾期竣工损失？
对于施工合同无效，但工程质量合格情形下的工程价款结算问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条作出了明确规定，即可以参照合同约定支付工程价款。但对于此情形下，因承包方逾期竣工导致发包方损失能否参照合同约定的逾期竣工违约金条款进行处理则无明确规定，司法实践中也存在不同观点。持肯定立场观点认为，上述司法解释第二条规定中的工程价款应当说是承发包双方的真实的意思表示，该工程价款包括了按照合同约定的工程量、工程质量和工期完成施工以后，发包方应当支付的对价。既然法院参照合同约定，支持了承包方的工程款，显然，法院也应当参照合同约定支持发包方主张逾期竣工的违约金。否则，就会形成诉讼主体的权利不平等，案件处理结果不公平。持否定立场观点则认为，施工合同中的损失，只能按照合同法关于无效合同的处理原则处理，如果无限扩大可以“参照”的范围，则会使无效合同与有效合同的处理没有区别，必然造成不良社会导向。
笔者筛选到的15份裁判文书中，参照违约金条款对逾期竣工损失赔偿进行认定的仅有两例［4］，其中有最高人民法院审监庭于2014年作出判决一例［5］，但同时也搜索到最高人民法院审监庭在2014年作出的不予参照支持的判决三例［6］。通过对近年来各地省高院关于逾期竣工赔偿方面审判指导意见的搜集，也仅搜索到2011年广东省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》以及浙江省高院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（征求意见稿）》中对无效合同情形下可参照逾期竣工违约条款对发包方进行赔偿持肯定立场的观点。由此可见，目前各级法院对参照无效施工合同中的逾期竣工违约金条款认定发包方损失大部分仍持否定立场。
笔者认为，施工合同无效情形下，因逾期竣工导致发包方损失，应以实际损失赔偿为原则，以参照违约金处理为例外，也即在特定情形下可以参照合同中约定的逾期竣工违约金条款认定发包方损失，并按照承发包双方过错责任确定损失分担。从上述司法解释第二条规定的出台背景来看，该条解释系基于建设工程施工合同的特殊性，出于衡平当事人利益及降低诉讼成本、减少当事人诉累的考虑，突破合同无效的一般处理原则而作出的特殊规定。而作为无效施工合同中出现的逾期竣工损失，原则上仍应遵循无效合同的一般处理原则，即按照发包方举证证明的损失，结合双方过错责任进行处理。但同样基于建设施工合同的特殊性，在因逾期竣工导致发包方出现实际损失的情况下，发包方对损失的举证往往较为困难，尤其是在承建经营性用房或生产性厂房等无效施工合同中，因逾期竣工导致发包方延期使用经营或生产性用房，其实际损失已经发生，但对损失的数额却难以界定及举证。笔者检索、筛选到的15份裁判文书中，有8例［7］系因发包方对损失举证不能而被驳回，由此也反映出此类案件中对于实际损失发包方难以举证的现实状况。承包方的权利可以通过参照合同约定对工程款进行结算的方式得以救济，但发包方在因承包方的过错行为导致产生损失的情况下却因对损失举证不能导致权利丧失，如此处理在实体上显然会导致利益失衡，有违公平原则。而在发包方对损失难以举证的情形下，完全依靠法官的自由裁量权对损失进行确定，则同样易导致利益分配不均衡、权责匹配不协调的现象，并会影响到裁判的统一性和严肃性。实际上，当事人在无效合同中约定的逾期竣工违约金条款往往更符合双方对可预见损失的心理价值预期，也更契合双方的真实意思表示。因此，在发包方损失确实存在又难以举证的情形下，参照无效合同中约定的逾期竣工违约责任条款来确定发包方损失，并结合双方过错责任确定损失责任分担，似乎更符合公平及诚实信用原则。
综上，笔者认为，无效施工合同情形下，发包方因逾期竣工导致的损失不应仅限于因订立无效合同而产生的直接损失。对损失分担的认定，在发包方难以举证的情形下，可参照合同中约定的逾期竣工违约金条款确定损失，并结合承发包双方在合同订立以及合同履行过程中的过错以及造成逾期竣工的原因来综合判定。
参考文献
［1］参考书目：最高人民法院民一庭：《建设工程施工合同确认无效后的过错赔偿责任》，《民事审判指导与参考》，2013年第1辑（总第53辑），146-151页。
［2］参考书目：肖峋：《中华人民共和国合同法释论》，中国法制出版社。
［3］注释：中国裁判文书网，上海市第二中级人民法院（2011）沪二中民二终字第1353号、上海市第一中级人民法院（2014）沪民一中民二终字第3140号。
［4］注释：中国裁判文书网，最高人民法院（2014）民申字第940号、 无锡市中级人民法院(2010)锡民终字第0446号。
［5］注释：中国裁判文书网，最高人民法院（2014）民申字第940号
［6］注释：中国裁判文书网，最高人民法院（2014）民申字第510号、最高人民法院（2014）民申字第1795号、最高人民法院（2013）民申字第1124号
［7］注释：中国裁判文书网，最高人民法院（2014）民申字第510号、最高人民法院（2014）民申字第1795号、最高人民法院（2013）民申字第1124号、山东省高院（2014）鲁民一终字第317号、徐州市中院（2014）徐民终字第997号、沈阳市中院（2015）沈中民二终字第140号、焦作市中院（2011）焦民一终字第426号、广东省阳江市法院（2014）阳中法民一终字第334号

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