商品房是我国住房市场化改革的产物，伴随着经济迅猛发展和商品房交易数量剧增，房地产市场也充满了机遇和风险,其中，以商品房“认购书”“意向书”“备忘录”等“预约”购房方式悄然兴起。长期以来,预约合同制度在我国未真正受到应有的重视,立法层面上没有有效体现,学术界对其探讨也不够深入明晰,司法实践中，“意向书”“备忘录”“认购书”的性质历来具有争议，而由于房价的波动和诚信的缺失，往往易导致当事人的信赖利益遭受损失。本文试结合最高人民法院及山东省高级人民法院审理的两起典型案例对商品房预约合同与本约合同如何区分进行梳理。
案例一：（2016）最高法民申180号民事裁定书，陕西安同实业发展有限公司与王梅商品房预约合同纠纷案
案情简介：安同公司与王梅签订《认购协议书》，王梅认购安同公司开发建设的商铺，《认购协议书》载明了当事人双方的名称、姓名、住所、商品房的基本状况、价款及付款方式、付款时间、面积差异处理、违约责任等内容，双方已就商品房买卖的主要条款协商一致。且安同公司与王梅签订《认购协议书》后，王梅向安同公司支付了50%的购房款。但安同公司签订《认购协议书》满一年后，仍未取得商品房预售许可证明，双方也未签订《商品房买卖合同》，为此王梅诉至法院，请求安同公司退回已付购房款，并要求安同公司承担已付购房款10%的违约金及赔偿损失。安同公司主张《认购协议书》已具备《商品房买卖合同》的主要条款，且王梅已支付50%的购房款，故《认购协议书》是商品房销售合同，而非预约合同，虽然同意王梅退房，但认为安同公司不应承担违约责任。
最高法院认为：本案争议焦点为《认购协议书》的性质及违约责任的承担。预约合同是一种约定将来订立一定合同的合同。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，即当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果双方当事人存在将来订立本约的意思表示，应当尊重当事人的意思表示。安同公司与王梅于2013年8月12日签订《认购协议书》，双方已经就商品房买卖的主要条款协商一致。但是，双方签订《认购协议书》时，安同公司尚未取得商品房预售许可证明。根据《认购协议书》的约定，安同公司取得商品房预售许可证明后，双方还需签订正式房屋买卖合同。据此，应认定《认购协议书》为预约合同。
案例二：（2016）鲁01民终3741号民事判决书，刘理争与章丘市城市建设综合开发公司、山东财经大学商品房预约合同纠纷案
案情简介：2009年6月22日，山东财政学院（以下简称“财政学院”）代表案涉原告刘理争在内的购房教职工与章丘城建公司（以下简称“城建公司”）签订协议书，意团购城建公司位于财政学院新校区附近开发建设的商品房。协议书约定，城建公司开发的房产在办理完商品房预售许可证后由财政学院购房户与城建公司直接签订商品房销售合同。同时，协议书附件对商品房单价进行了约定。协议书签订后，刘理争缴纳30%购房款，城建公司在购房款收据上注明了刘理争所购商品房的具体房号。但后因城建公司没有按期开工建设，导致许多购房意向人退房，并因此进行了二次选房。二次选房时，刘理争因房屋单价与协议书不符，未与城建公司签订商品房销售合同，城建公司也未向刘理争交付房屋，刘理争为此诉至法院，要求城建公司交付房屋并支付相应违约金。
山东省高院认为：本案争议焦点是涉案协议书的法律性质是商品房预售合同还是商品房预约合同。本案中，协议书第十条特约条款约定：“城建公司开发的房产在办理完商品房预售许可证后由财政学院住户与章丘城建公司直接签订商品房销售合同；商品房销售合同采用当地房管部门要求使用的合同并符合本合同的基本要求”。可见，山东财政学院与章丘城建公司订立的涉案协议书并非约定涉案商品房买卖法律关系权利义务的合同，该商品房买卖法律关系权利义务需要由实际购买涉案商品房的财政学院教职工与章丘城建公司订立商品房销售合同予以约定。因此涉案协议书的合同标的为订立商品房销售合同，其法律性质系商品房预约合同。虽然《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”但是该法律规定的目的系在不存在法律或事实上的障碍的情况下，防止房地产开发企业以订立商品房预约合同的方式规避订立商品房买卖合同，损害购房者的权益。本案中，城建公司同意与刘理争另行订立商品房买卖合同，并非不履行涉案协议书，因此刘理争依据该法律规定主张涉案协议书系商品房预售合同，本院不予采信。现刘理争与章丘城建公司就买卖涉案商品房并未订立商品房买卖合同予以约定，刘理争主张章丘城建公司向其交付涉案房屋没有事实依据，其依据商品房买卖合同法律关系要求章丘城建公司向其支付违约金，亦没有事实依据。
律师评析：对于开发商与购房者签订的“认购书”“备忘录”“意向书”等形式的协议（以下简称“该协议”），《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》给出了一般判断规则，该解释第5条规定：“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”上述解释表明，此类协议构成本约应同时满足如下两个条件：一是合同的相应条款齐备，即“具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容”；二是应具备合同实际履行条件，即“出卖人已经按照约定收受购房款”。就合同条款齐备而言，《商品房销售管理办法》第16条规定，商品房买卖合同应当明确当事人名称或者姓名和住所、商品房基本状况、商品房价款的确定方式及总价款等13项主要内容。实践中存在争议的是，《商品房销售管理办法》规定的13项内容是否必须全部具备才构成商品房买卖本约，还是仅需具备若干核心要件即可，而在核心要件的选择上各地法院也不尽相同。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第1条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。因此，有学者从合同实现的角度分析，认为合同只需具备当事人、标的和数量即可成立，合同欠缺的其他内容，可以通过合同法的规定予以确定。即在商品房买卖合同中，核心要件宜选择房屋总价、价款支付方式、房屋交付等。①对此观点，笔者予以认同。
但笔者同时认为，商品房预售合同是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给购房者，购房者支付定金或房屋价款的合同。商品房预约合同是指房地产开发企业与购房者就双方在一定期限内订立商品房买卖合同的协议。从二者的法律关系来看，商品房预约合同是预约，商品房预售合同是本约。商品房预约合同的标的是订立商品房买卖合同，商品房买卖合同的标的是商品房买卖法律关系。因此，商品房预售合同和商品房预约合同的主要区别在于合同标的是订立商品房买卖合同还是买卖商品房。对此，最高人民法院民一庭指导意见认为：“在审理商品房买卖合同纠纷中，区分当事人订立的协议是商品房买卖的预约合同还是本约合同，要结合当事人立约时的真实意思以及法律、司法解释对于商品房买卖合同形式要件的要求进行综合判定，关键在于区分合同是否还存在法律或事实上的障碍，导致合同部分条款缺失或不确定的情形。如果存在这类情形，一般应认定为预约合同；如果不存在此种情形，无论合同名称为何，均应视为商品房买卖合同。”②故结合上述两起典型案例，笔者认为，判断商品房买卖认购书为预约抑或为本约，不应仅仅审查当事人合意内容形式上是否全面、核心要件是否完备，还应综合判断当事人之间的意思表示，即当事人是否存在明确的将来订立本约的意思以及合同是否存在法律或事实上的障碍。

①：《商品房买卖合同案件审判疑难问题研究》，潘军锋，江苏省高级人民法院民一庭，载《法律适用》2014年第2期。
②：《民事审判指导与参考》总第67辑，人民法院出版社2017年版，第178～184页。
附相关法律条款：
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条 当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第五条 商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
《商品房销售管理办法》
第十六条 商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。
商品房买卖合同应当明确以下主要内容：
（一）当事人名称或者姓名和住所；
（二）商品房基本状况；
（三）商品房的销售方式；
（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；
（五）交付使用条件及日期；
（六）装饰、设备标准承诺；
（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；
（八）公共配套建筑的产权归属；
（九）面积差异的处理方式；
（十）办理产权登记有关事宜；
（十一）解决争议的方法；
（十二）违约责任；
（十三）双方约定的其他事项
《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》
第一条 当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

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