划拨土地使用权因其特有的法律属性，导致其在权利处分等方面受到特殊限制。《公司法》第二十七条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”可见，我国现行法律法规并不禁止土地使用权人以划拨土地使用权用于出资，划拨土地使用权能否作为出资进行合作开发,关键在于划拨土地使用权能否转让,只要能够通过合法的程序进行转让,划拨土地就可以作为出资进行合作开发。
一
以划拨土地使用权出资的一般条件
我国《划拨土地使用权管理暂行办法》（1992年）第四十条规定，“以土地使用权作为条件，与他人进行联建房屋、举办联营企业的，视为土地使用权转让行为。”《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（1990年）第四十四条规定，“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。”该条例第四十五条规定，“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。”
可见，以划拨土地使用权出资应满足以下条件：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金；（五）经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准。
二
以划拨土地使用权出资时出让手续的办理
依据《房地产管理法》第四十条，“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”
然而，合作开发过程中发生的土地权属变更与单纯的土地使用权转让不同，对于以合作方式进行房地产开发，根据合作开发共同投资、共享利润、共担风险的本质属性，不能简单理解为由受让方办理土地使用权出让手续，并缴纳土地使用权出让金。在办理过户登记时，土地出让金一般以实际受让人的名义交纳，但由谁实际出资应当依据合作合同的本质属性和当事人的约定加以确定。如果合作合同对此没有约定，则可依据“谁投资、谁所有”，“多投入、多回报”的基本原则，由合作双方按照约定的投资或者利润分配比例共同承担。
但是，在认定合作开发房地产合同性质时，尚需结合合作开发房地产合同约定的内容来具体认定。法释(2005)第5号第二十四条规定，“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”因此，应当首先对合作开发房地产合同作定性处理。
此外，依据法释(2005)第5号第十二条、第十三条之规定，以下两种情况下，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理：一是由受让方办理土地使用权出让手续；二是有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手续，并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用。
三
可以不办理土地使用权出让手续的情形
《城市房地产转让管理规定》(2001年修订版)第十二条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，属于下列情形之一的，经有批准权的人民政府批准，可以不办理土地使用权出让手续，但应当将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。土地收益的缴纳和处理的办法按照国务院规定办理：(一)经城市规划行政主管部门批准，转让的土地用于建设《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十三条规定的项目的；(二)私有住宅转让后仍用于居住的；(三)按照国务院住房制度改革有关规定出售公有住宅的；(四)同一宗土地上部分房屋转让而土地使用权不可分割转让的；(五)转让的房地产暂时难以确定土地使用权出让用途、年限和其他条件的；(六)根据城市规划土地使用权不宜出让的；(七)县级以上人民政府规定暂时无法或不需要采取土地使用权出让方式的其他情形。依照前款规定缴纳土地收益或作其他处理的，应当在房地产转让合同中注明。”
四、以划拨土地使用权出资的联合开发房地产协议的效力
依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“法释(2005)第5号”）第十六条之规定，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应经有批准权的人民政府批准，否则合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。
注：本文系转载，仅供普法学习。
