如何认定国有土地上名为“合作建房”实为“房屋买卖”合同的性质及效力？

一、导读
1、个人与公司在国有土地上签订的“合作建房”合同是否有效？
2、性质该如何认定？

二、法院查明的案件基本事实
法院审理查明：
广西旅游投资集团有限公司（以下简称旅投公司）不具备房地产开发经营资质。2012年7月24日，旅投公司通过出让方式取得位于南宁市五象新区五象大道南侧地号为5007021，图号为宋厢南-A-4、-B-3、-C-2、-D-1、使用权面积为17552.72㎡的国有土地使用权，土地用途为批发零售用地、商务金融用地。政府审批该宗地建筑总面积为122869.04㎡，容积率＞4.0且≤7.0，建筑密度≤35%，绿地率≥30%，商业建筑面积占总建筑面积的比例为30%，其余为办公；该项目自用办公房的建筑面积应不少于总建筑面积的70%，未经批准不得出售或转让，该用地建设项目不得提高容积率、不得改变用途；该宗地建设项目须在2012年1月21日前开工，在2015年1月21日前竣工。
2011年8月11日，原告作为甲方、筹建方，被告作为乙方、合作共建方，双方签订《南宁总部基地项目前期合作共建协议书》，约定乙方与甲方合作共建公寓式办公用房的建筑面积约450㎡（实际建筑面积确定后根据多还少补的原则进行处理，仍以4200元/㎡作为单价），乙方按单价4200元/㎡，总价款189万元，一次性支付至甲方账户；甲方在各项技术数据及批文确定后，立即成立项目公司并组织实施乙方各当事人的具体房号分配，乙方同意以当时各交款人交款时间的先后顺序选择房号；甲方暂定于2015年初将房屋交付乙方使用，房屋使用权归乙方所有，该房屋产生的一切衍生利益归乙方所有；该项目性质为该集团南宁总部基地，未经批准不得出售或转让，不得改变用途，故公寓式办公用房在竣工后不能立即办理独立产权证，交付初期只能租赁及自用，只有得到有关主管部门批准后方可办理独立产权及对外出售；该房屋乙方有权在不影响房屋主体结构的情况下对其进行装修，并有权对所合作共建的房屋进行出租；如该房屋根据城市总体规划要进行拆迁，拆迁补偿安置待遇由乙方获得，甲方不能以任何理由干涉。
原告旅投公司作出的《广西旅游投资集团有限公司南宁总部基地项目合作共建说明书》作为上述共建协议书的附件。该说明书对案涉合同项目情况及建设规模、共建目的等进行了介绍说明。其中项目前期合作共建的方式为：旅投公司将该集团在南宁总部基地项目规划中公寓式办公用房共计1.5万㎡建筑面积用于面对业界合作伙伴及有关部门为特定对象的定向合作共建，具体方式为，1、将项目中公寓式办公用房1.5万㎡建筑面积划分为100份，每份为150㎡；2、以4200元/㎡进行项目合作共建（63万元/份）；3、合作共建面积最少为150㎡，合作共建面积上限为1.5万㎡总量；4、合作共建截止时间为2011年8月19日。项目前期合作共建特别说明：项目预计工期三年半，将于2015年初竣工交付；项目性质为集团南宁总部基地，未经批准不得出售或转让，不得改变用途，故公寓式办公用房在竣工后不能立即办理独立产权证，交付初期只能租赁及自用，只有得到有关主管部门批准后方可办理独立产权及对外出售；该集团在具体实施期间将会成立专门的项目公司对项目实施具体的操作，在各项批文及工程进度明确落实后，集团将为前期合作共建本项目的个人及法人单位进行整体打包成一个单独的法人实体，以公司的名义与该项目公司签订总体合作共建协议，使认购项目的个人及法人单位的权益得到法律保证；由于本项目目前尚处于概念性方案设计阶段，各合作共建方在本项目中实际对应的具体栋号、楼层、朝向、房号必须待施工图获得批准后方能得以确定。
2014年9月5日，原告旅投公司向包括被告在内的“南宁总部基地项目合作共建客户”作出《关于解除南宁总部基地项目前期合作共建协议事宜的通知》，称2014年1月，根据自治区政府的决定，广西城建投资集团有限公司与广西旅游投资集团有限公司合并重组成立广西旅游旅发集团有限公司。重组后，集团公司对南宁总部基地项目的有关情况进行了研究，在确保国有资本保值增值的原则下，根据有关规定，对合作共建方案进行了调整，现将调整后的方案通知如下：方案一，对于不愿签订《南宁总部基地项目前期合作共建补充协议书》的，旅投集团将解除与各共建客户签订的《共建协议》，退还已缴纳的共建款，并按照建行同期贷款利率6.15%支付利息，利息计算起始时间为共建款打入旅投集团账户到账之日，截止时间为2014年6月9日；方案二，各共建户与旅投集团签订《南宁总部基地项目前期合作共建补充协议书》，按项目每平方米建设成本（建筑安装工程费用、建设工程其他费用，含税费）×110%（增加的10%为房地产开发纯利润）。
因双方就合同是否继续履行、解除合同是否赔偿可得利益等问题协商不成，故成讼。
附：本案案号（2016）桂0108民初56号

三、一、二审法官观点摘要：
（一）一审法官观点
1、双方之间的合同性质名为合作建房，实为房屋买卖
一审法院认为，关于《南宁总部基地项目前期合作共建协议书》的法律性质问题。涉案合同虽名为合作共建协议，但从合同约定的主要内容看，双方对房屋面积、房屋单价进行了明确的约定；约定房屋交付后，乙方对房屋享有占有使用、收益及享有该房产生的一切衍生利益，包括国家征收拆迁补偿利益；房屋获主管部门批准具备办理产权证后，所有权办理给乙方等。合同虽未确定具体的楼号、房号，但对楼号、房号的选择，双方作了明确的约定，即根据全体购买人付款的先后顺序进行选择，说明各交款人支付的对价取得约定面积的公寓房屋是确定的。这些约定内容具有房屋买卖合同的属性，合同内容具备房屋买卖合同的实质要件，该合同属房屋买卖合同。买卖合同虽然是转移标的物所有权与买方的合同，但根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，房屋所有权变更登记到买方名下，是卖方履行有效房屋买卖合同的义务，买卖合同的性质并不因为物权未过户到买受人名下而有所改变。被告辩称双方签订的合同仅针对使用权进行约定，并未针对所有权的转移进行约定，该合同非买卖合同，而是普通合作投资法律关系，与案件事实不符，不符合法律规定，本院不予采信。
2、双方之间的房屋买卖合同因未取得预售许可而无效
关于《南宁总部基地项目前期合作共建协议书》的效力问题。本案原告将通过出让方式取得的17552.72㎡土地使用权，用85.46%即15000㎡土地，划分成100份拟建设公寓式办公用房，以公开方式向社会公众进行销售。因双方签订合同时，该项目未立项，未办理建设工程规划许可证，项目建设尚在筹划阶段，故案涉项目房屋买卖合同属商品房预售合同。因旅投公司不具备房地产开发经营资质，案涉项目未取得商品房预售许可证，故双方签订的《南宁总部基地项目前期合作共建协议书》依法应无效。原告诉请确认该合同无效，于法有据，本院予以支持。双方对签订合同无效具有同等过错责任，本案诉讼费由原、被告各负担一半。
（二）二审法官观点
本案无二审。

四、分析意见
1、个人与开发商在农村集体土地上签订合同建房合同的案例比较多，个人与业主在国有土地上签订合作建房合同见得较少。
2、无论是个人与开发商在农村集体土地上签订合同建房合同还是个人与业主在国有土地上签订合作建房合同，合同的性质和效力都要根据合同内容来确定。
3、如果双方合同内容是房屋买卖，不管双方合同的名目是什么，只要未取得预售许可，合同都是无效的。

五、判决结果
1、一审判决结果
合同无效。
2、二审判决结果
本案无二审。

六、争议焦点
《南宁总部基地项目前期合作共建协议书》的法律性质及效力问题？

注：本文系转载，仅供普法学习。