混合担保中债务人提供的担保物权未设立,其他保证人可否在物的担保的债权范围内免责,应当结合债权人和主债务人的过错情况、保证人有无过错、当事人对债权实现顺位有无约定等因素,基于诚实信用、公平原则以及债务人最终责任原则,综合判断应否保护保证人合理的顺位信赖利益。
首先,物的担保行为具有债物二分性,担保合同的成立生效是前提,办理抵押登记、交付质物等使担保物特定化的行为,才是担保物权设立的必备条件。债务人提供物的担保的,债务人不交付质物甚至将质物私自处分,系一种明显的恶意违约行为,主观上具有逃避债务、将债务责任转嫁给其他担保人的恶意,故债务人应依据合同法的规定向债权人承担质权未设立的违约赔偿责任。正常情况下,债权人为了最大限度的维护自身利益,理应比债务人更为积极地履行物的担保合同,积极促使担保物权依法设立。债权人不积极行使合同权利,怠于督促质物的交付,也未委托第三方对出质稻谷进行监管或者封存质押,导致质物的灭失,此种怠于行使权利的消极行为在司法实践中往往被“视为”权利的抛弃。例如,担保法司法解释起草人认为,明确抛弃担保权利虽是一种最典型的抛弃,但较为少见,司法实践中通常表现出来的一些债权人的不作为行为,导致担保物权事实上已不能实现,这对保证人的利益有重大影响,故认为“债权人虽无抛弃权利的意思表示,但因过错怠于行使这些权利,致使其归于消灭,亦应视为抛弃”。据此,债权人未督促监督债务人交付质物导致质物灭失、质权未设立,可视为债权人放弃物的担保的行为,可适用物权法第218条关于债务人以自己的财产出质,质权人放弃该质权时保证人免责的规定。
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