律师观点分析

上诉人庄XX因与被上诉人云南XX公司（以下简称XX公司）及天津市XX公司（简称XX公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知民初字第498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月21日受理本案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人庄XX及其委托诉讼代理人刘X、周XX，被上诉人XX公司的法定代表人王XX、XX公司的法定代表人张XX及两公司的共同委托诉讼代理人万XX、齐XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
庄XX上诉请求：撤销一审判决，依法作出改判，由两被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院剥夺了庄XX举证质证的权利，程序违法。庄XX提交了大量的证据用来说明两被上诉人的产品与庄XX的专利产品雷同，一审法院对此置若罔闻，未进行充分的调查、质证，草率作出判决，导致庄XX的合法权益没有得到保障。二、一审判决认定庄XX基于涉案专利二提出的诉讼超出诉讼时效，与事实不符。三、一审判决认定被控侵权产品未落入涉案专利权的保护范围，不合逻辑。
XX公司、XX公司共同辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
庄XX向一审法院起诉请求：庄XX是“开关型电荷放大器等离子避雷系统”（授权公告号：CN122XXXX2196C，专利号：ZL031XXXX3706.2）发明专利（以下简称涉案专利一）的专利权人。该专利权申请日期是2003年2月17日，授权公告日是2005年10月5日，目前处于有效状态。同时庄XX也是申请日为1995年11月6日的“制造高导电率气层主动防雷避雷方法及装置”（授权公告号：CNXXXC，专利号：951XXXX7424X）发明专利（以下简称涉案专利二）的专利权人，该专利因未缴纳年费而于2009年1月7日失效。XX公司生产、许诺销售、销售“综合有源及无源等离子拒雷装置”的行为，XX公司许诺销售、销售上述产品的行为侵犯了庄XX上述专利权。经初步调查，XX公司、XX公司生产销售侵权产品数量很大，销售到通讯站、保护气象站、外语学院、化肥厂、XXX、唐山某煤矿等单位，期间非法获得了巨额收益，上述行为违反《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第十一条的规定。请求法院判令XX公司及XX公司：1、立即停止侵权行为；2、共同赔偿庄XX经济损失100万元；3、共同赔偿庄XX为调查和制止本案侵权行为所支出的调查取证费、律师费共计5万元。
一审法院认定事实：
涉案专利一是名称为“开关型电荷放大器等离子避雷系统”、专利号为ZL031XXXX3706.2的发明专利，其专利权人为庄XX，申请日为2003年2月17日，授权公告日是2005年10月5日，目前处于有效状态。
该专利授权公告的权利要求1为：
“1.一种开关型电荷放大器等离子避雷系统，包括：产生大气等离子气层的避雷球（1），其特征在于还包括：
直流高压发生器（3），用于向脉冲电容器C1充电；
连接在避雷球（1）和导体（5）和（6）之间的触发脉冲发生器（4），用于向导体（5）和（6）发送触发脉冲；
在导体（5）和（6）击穿时，电容器C1向电容器C2充电，所述电容器C2的电荷释放到被保护物（7）的表面。”
下图是本专利的附图，在图中标明了权利要求1中所记载的必要技术特征。
涉案专利二是名称为“制造高导电率气层主动防雷避雷方法及装置”、专利号为951XXXX7424X的发明专利，其专利权人为庄XX，申请日为1995年11月6日，授权公告号为CNXXXC，该专利因未缴纳年费已于2009年1月7日失效。
XX公司实施了生产、许诺销售及销售被诉侵权产品“综合有源及无源等离子拒雷装置”的行为，XX公司实施了对被诉侵权产品的许诺销售行为。XX公司及XX公司对上述行为表示认可。
为证明其有权进行先用抗辩，XX公司提交了太华山国家气象观测站出具的证明，其中载明自2002年9月，其便已安装XX公司生产的综合有源及无源等离子拒雷装置一台试运行。该证明的出具时间为2012年1月6日。庄XX对该证据的真实性不予认可。
一审庭审中，庄XX明确表示其权利基础为涉案专利一的权利要求1及涉案专利二的权利要求1、2。相对于涉案专利一的权利要求1，庄XX认可被诉侵权产品并未包含其中的部件4、5、6，对于涉案专利二的权利要求1、2，庄XX表示虽上述技术方案中具体特征及名称有所不同，但其均使用了相同的原理。上述比对的基础为庄XX提交的被诉侵权产品的控制系统操作说明、CPLR拒雷装置操作站功能说明以及“综合有源及无源等离子拒雷装置”说明材料中的相应图片及相应说明，庄XX并未提供被诉侵权产品实物。
此外，庄XX认可其并无证据证明XX公司实施了对被诉侵权产品的销售行为。
XX公司表示其自2002年开始试生产被诉侵权产品，2004年开始正式生产销售。庄XX表示其自始即知晓上述行为，但认为诉讼时效应自其明确知晓该行为构成侵权时起算，亦即应从XX公司的专利被宣告无效时（即2013年3月20日）起算。
以上事实，有专利证书、专利登记簿副本、专利授权公告文本、专利法律状态查询结果、被诉侵权产品的控制系统操作说明、CPLR拒雷装置操作站功能说明以及“综合有源及无源等离子拒雷装置”说明材料及当事人陈述等证据在案佐证。
一审法院认为：涉案专利二虽已于2009年1月7日失效，但如果侵权行为发生于该专利有效期内，在未过诉讼时效的情况下，庄XX仍可以获得救济。依据专利法第六十八条第一款的规定，本案诉讼时效的起算点应为得知或应当得知“侵权行为”之日起算。庄XX认为诉讼时效应自其明确知晓该行为“构成侵权”时起算，亦即应从XX公司的专利被宣告无效时（即2013年3月20日）起算，该主张缺乏法律依据，不予支持。
庄XX在一审庭审中认可其早于2002年就已经知道XX公司生产销售被诉侵权产品的行为，在既未主张亦未举证证明存在诉讼时效中止或中断事实的情况下，即便该行为在涉案专利失效日2009年1月7日仍在持续，其诉讼时效亦应为自该日起算两年期间内。本案起诉时间为2015年3月9日，该时间显然已超出两年诉讼时效。据此，以涉案专利二为权利基础的侵权之诉已过诉讼时效。XX公司及XX公司的相关抗辩理由成立，依法予以支持。
庄XX指控XX公司实施的侵权行为是制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为，指控XX公司实施的侵权行为是许诺销售被诉侵权产品的行为。鉴于XX公司及XX公司均否认XX公司实施了销售行为，而庄XX亦明确认可其并无证据证明XX公司已实施了销售行为，故对于庄XX针对XX公司销售行为的诉讼请求，予以驳回。
庄XX主张的权利基础为涉案专利一的权利要求1，因其认可被诉侵权产品并未包含涉案专利一权利要求1中的部件4、5、6，而亦未指出被诉侵权产品存在与上述特征相等同的特征，故被诉侵权产品未落入权利要求1的保护范围。至于被诉侵权产品与权利要求1是否使用了相同的原理对于侵权认定并无影响，认为上述技术方案均使用了相同的原理，故被诉侵权产品落入涉案专利一权利要求1保护范围的主张不能成立。
鉴于针对涉案专利二的起诉已过诉讼时效，故被诉行为不会构成对涉案专利二的侵犯。而即便该起诉并未过诉讼时效，但基于与涉案专利一相同的理由，被诉侵权产品亦并未落入涉案专利二的保护范围，庄XX的相关起诉理由不能成立。
XX公司虽提出先用权抗辩，但鉴于已认定被诉侵权行为未构成侵权行为，故对该抗辩理由已无评述必要。
一审法院依照专利法第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十八条第一款之规定，判决：驳回庄XX的全部诉讼请求。
本院二审审理期间，各方当事人未提交新证据。
本院审理查明，涉案专利权二被国家知识产权局终止专利权的公告日期为2009年1月7日。一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为：
庄XX上诉认为一审法院剥夺了其举证质证的权利，程序违法。根据各方当事人签字确认的一审庭审笔录的记载，在一审程序中，一审法院给予了各方当事人举证、质证的机会，各方当事人行使了举证、质证的诉讼权利，一审法院在此基础上作出事实认定和法律适用，审理程序上并无不当，不存在违法之处，庄XX的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
专利法第六十八条第一款规定:“侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。”
依据该规定，本案诉讼时效的起算点应为庄XX得知或者应当得知侵权行为之日起计算。根据一审庭审笔录的记载，庄XX在一审庭审中明确认可其于2002年就已经知道XX公司生产销售被诉侵权产品的行为。涉案专利权二被国家知识产权局终止专利权的公告日期为2009年1月7日，根据《中华人民共和国专利法实施细则》第九十八条的规定，涉案专利权二的权利终止时间不应晚于2009年1月7日。即使涉案侵权行为一直持续至2009年1月7日，在本案不存在诉讼时效中止中断的情形下，庄XX基于涉案权利要求二的起诉应于2009年1月7日起两年内提出。本案起诉时间为2015年3月9日，显然已超出两年诉讼时效。
庄XX上诉认为其曾针对XX公司的专利权向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求，该行为属于针对涉案侵权行为的维权行为，本案诉讼时效因该行为而中断。对此，本院认为，庄XX上述行为不属于针对本案侵权行为而主张权利的行为，本案诉讼时效不因该行为而中断。
综上，庄XX基于涉案权利要求二提出的诉讼超出了诉讼时效，一审判决的相关认定并无不当，庄XX的该项上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
本案的实体争议问题是被诉侵权行为是否侵害了庄XX对涉案专利权一享有的权利。
专利法第十一条规定:“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得以生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”
专利法第五十九条第一款的规定，“发明专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”。依据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条的规定，专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。
本案中，庄XX认可被诉侵权产品并未包含涉案专利一权利要求1中的部件4、5、6，对此，本院经审查相关技术方案后予以确认。庄XX亦未指出被诉侵权产品存在与上述部件4、5、6相等同的技术特征。因此，被诉侵权产品并未覆盖涉案专利一权利要求1的全部技术特征，未落入权利要求1的保护范围。一审判决的相关认定并无不当，本院依法予以维持。
判断某一产品是否落入某项专利权的保护范围，应以该产品所使用的具体技术方案是否与该项专利权利要求所记载的技术方案是否相同为准，而不以二者的技术原理是否相同为准，技术原理相同并不必然导致技术方案相同。被诉侵权产品是否使用了与权利要求1相同的技术原理，对于侵权认定并无影响，本院对庄XX的相关诉讼主张不予支持。
综上所述，庄XX的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一万四千二百五十元，均由庄XX负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。