发包人原因造成承包人延误工期：垫支利息、违约金谁来承担

律师观点分析

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：XX洋XX公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新XX

委托诉讼代理人：刘XX，重庆XX律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：XX县XX本建设投资有限责任公司，住所地贵州省黔西南，XX县人民政府，住所地贵州省黔西南

再审申请人XX洋XX公司（以下简称XX洋公司）因与被申请人XX县XX本建设投资有限责任公司(以下简称XX本建设公司)、XX县人民政府（以下简称XX县政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2019）黔民终687号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年7月29日作出（2020）最高法民申2202号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人XX洋公司的委托诉讼代理人陈XX、刘XX,被申请人XX本建设公司的委托诉讼代理人岑X,被申请人XX县政府的委托诉讼代理人韦XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

XX洋公司再审请求：1.撤销二审判决及一审判决第二项；2.维持一审判决第一项；3.判令XX本建设公司支付XX洋公司垫资利息157XXXX4769.17元（暂算至2018年10月31日，以后算至实际支付之日）；4.判令XX本建设公司支付XX洋公司违约金305XXXX0317.01元（暂算至2018年10月31日，以后算至实际支付之日）；5.判令XX县政府就XX本建设公司所欠工程款、垫资利息、违约金不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任；6.诉讼费由XX本建设公司、XX县政府承担。事实与理由：1.XX洋公司请求支付的垫资利息符合司法解释规定和《XX洋XX集团施工合同》约定，原审判决驳回XX洋公司该项诉讼请求属法律适用错误;同时，原审判决混淆了垫资利息与逾期付款违约金的区别，仅判令XX本建设公司支付137XXXX4512.20元固定金额的逾期付款违约金，对XX洋公司严重不公。施工合同就垫资利息有明确约定，XX洋公司诉请的垫资利息分为垫资期间内利息和垫资期间外的资金占用期间利息(下称垫资逾期利息)两部分，均与逾期违约金有本质区别。垫资逾期利息系就案涉垫资款到期后对资金占用的部分补偿，由于本案垫资期内利率非常低，仅为中国人民银行同期贷款XX准利率的50%，因此双方在约定垫资逾期利息的同时，还专门约定了逾期支付工程款的违约金条款，以全面补偿XX洋公司可能遭受的损失。两项就XX本建设公司逾期支付造成损失的计算方式互为补充，并行不悖，XX本建设公司并未举证证明二者相加明显高于XX洋公司的损失，故XX洋公司可同时主张。2.XX县政府作为担保人签订施工合同，对担保条款无效存在明显过错，应就XX本建设公司不能清偿部分的二分之一承担民事责任，原审认定担保合同无效后不予释X直接判决XX县政府不承担赔偿责任，法律适用错误。

XX本建设公司辩称，1.关于垫资利息的问题。XX洋公司主张将65%的工程款作为垫资利息的计算XX数有误，应当扣除工程款中的合理利润，至于实际垫资数额应由XX洋公司举证证明。XX洋公司主张的垫资利息起算时间有误，应以开工之日2012年2月28日，和工程款确定之日2018年8月2日之间的中间日作为垫资利息起算时间。2.关于违约的问题。虽然合同14条约定“第一次付款时间为项目完工后的第一个月，此后每三个月付款一次”，但“项目完工时间”不能等同于“项目竣工验收时间”，项目竣工验收时无法确定工程总价款，因而无法确定每一次付款的具体金额，故XX本建设公司在工程款确定之日，即2018年8月2日前未支付工程款不构成违约，不应承担违约金。如果法院认为需要承担违约金，合同约定“日千分之一”的标准也过高，应当予以调整。3.关于政府责任的问题。因XX洋公司和XX本建设公司已经达成了执行和解协议，且XX本建设公司已支付了1900余万元，不存在支付不能的问题，故XX洋公司无须向政府主张权利。

XX县政府辩称，如果按照实际投资款计算垫资利息，则XX本建设公司无违约行为，不需要承担违约金。原审判决已将垫资利息包含于违约金中一并作出判决，利益是平衡的；原审判决认定担保合同无效具有法律依据，XX县政府是否因保证合同无效而承担过错责任，不是本案的审理范围，且债务人不能清偿部分现无法查明，须等待执行程序终结才能确定。

XX洋公司向一审法院起诉请求：1.判令XX本建设公司支付XX洋公司工程款458XXXX5040.69元；2.判令XX本建设公司支付XX洋公司工程款利息157XXXX9021.59元（暂算至2018年10月31日，以后算至实际支付之日）；3.判令XX本建设公司支付XX洋公司违约金305XXXX0317.01元（暂算至2018年10月31日，以后算至实际支付之日）（以上三项合计金额921XXXX4379.29元）；4.判令XX县政府对上述所欠工程款及利息、违约赔偿金承担连带清偿责任；5.XX本建设公司、XX县政府承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年3月28日，XX县政府（甲方）与XX洋公司（乙方）签订《XX县人民政府XX洋XX集团关于XX础设施项目建设合作框架性协议书》，协议书约定：1．合作建设项目名称及规模：XX县城迎宾大道延伸线、县城生活垃圾卫生填埋场、循环经济工业园区路网及供水工程、物流园区路网及土木工程、南环线、北环线、轻工业园区路网及标准化厂房、仙鹤坪景区公路等XX础设施项目，建设期自2011年至2015年，总投资约30.8亿元人民币；2．项目地点及开工时间：XX县上述9个XX础设施工程建设项目由甲方提供计划、乙方总承包施工，开竣工时间由双方根据具体项目在单项工程施工合同中确定；3．合作方式：（1）甲方项目由乙方总承包施工，即甲方负责图纸设计和监理，乙方投资道路、桥梁、隧道、景观园林、水利和工民建的建设，道路、景观园林、水利工程乙方负责出资65%，桥梁、隧道、工民建工程乙方负责出资55%，按设计图纸施工，各分项工程由甲乙双方原则上遵循本协议前提下签订单项施工合同。乙方的施工企业必须具备国家规定的相关资质。

2012年2月21日，XX洋公司中标XX本建设公司招标的XX县XX大道工程建设项目（BT模式）施工工程，XX本建设公司向XX洋公司发放《中标通知书》。2012年2月25日，XX本建设公司（甲方）作为发包方、XX洋公司（乙方）作为承包方、XX县政府（丙方）作为担保人签订《XX洋XX集团施工合同》【XX县XX大道建设项目（BT）工程】（以下简称《施工合同》），合同约定：1．工程名称：贵州省XX县XX大道建设-移交（BT）项目。2．工程内容：（1）XX县XX大道工程建设项目（道路、桥涵）；（2）排水管渠工程（雨水、污水管道工程）及市政附属设施等工程。3．工程承包范围：发包人提供的贵州省XX县XX大道建设项目（BT模式）施工图设计文件所示的全部建设内容、移交及回购。即XX县XX大道工程建设项目道路、管网（排水、排污等）、桥涵等发包人提供的施工图设计文件所示的全部施工内容。4．合同价款：219XXXX0844元。合同第三部分专用条款中第14条工程款（进度款）支付约定：乙方每月25日将完成的工程量上报工程计量，甲方在次月5日前按乙方完成工作量的35%向乙方支付工程款。剩余65%的工程出资款在项目完工由甲方分4年偿还乙方，依先后每年各偿还工程总价款的25%、15%、15%、10%，每年分四次（每次间隔3个月）平均支付，第一次付款时间为项目完工后的第一个月，此后每三个月付款一次。由乙方出资65%的工程款，按中国人民银行同期贷款XX准利率下浮50%计算，利息计算起点时间为工程开工之日起至竣工之日的中间日，利息支付时间与工程款同时支付。已付工程款不再支付利息。甲方可以提前支付工程余款，利息截止时间为余款支付之时。合同第三部分专用条款中第17条约定：发包人原因造成承包人延误工期，发包人同意按双方约定的合同工期，每拖延一天向承包人支付本单项工程总价款的千分之一的违约赔偿金；甲方未按时向乙方支付工程款，甲方每拖延一天按本单项工程总价款的千分之一向乙方支付违约赔偿金。

合同签订后，XX洋公司对案涉工程进行施工。2015年6月19日经竣工验收合格，2015年8月5日竣工备案。2017年10月18日，案涉工程经贵州XX公司审计价款为240XXXX6832.30元（含园林绿化工程），已付工程价款为182XXXX1450元。另查，XX洋公司具有公路、桥梁、隧道工程、市政工程等工程施工资质。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。二审法院组织当事人进行了证据交换和质证。XX本建设公司向二审法院提交三组新证据，二审法院依次认定如下：1．工程竣工结算审计报告，拟证明案涉工程价款是这两份报告的总和，工程总价款确定金额得出的最终时间是2018年8月2日。XX洋公司质证认为，对证据的形成时间和真实性没有异议，计算利息时间节点应该按合同约定，审计没有做出之前，应当按照合同价格进行结算。XX县政府质证认为，对证据三性均无异议。二审法院认为，该组证据符合证据的三性，对案涉工程总价款确定金额得出的最终时间是2018年8月2日的事实，予以认定。2．XX洋公司借款申请及收据，拟证明XX洋公司向XX本建设公司借款170XXXX4450元，XX本建设公司已超额支付17,054,450元的事实。XX洋公司质证认为，对证据真实性没有异议，一审我方已认可170XXXX4450元是以借款形式支付的工程款。XX县政府质证认为，对证据三性均无异议。二审法院认为，该组证据符合证据的三性，对XX本建设公司向XX洋公司支付170XXXX4450元的事实，予以认定。3．XX洋公司XX项目部向XX本建设公司申请款项的报告，拟证明支付工程款169XXXX7000元，与实际付款1亿8千多万的差额部分是第二组证据中的借款。XX洋公司质证认为，对证据真实性没有异议，我方认可第二组证据的借款作为工程款，包含在确认收到的1亿8千多万工程款中。XX县政府质证认为，对证据三性均无异议。二审法院认为，各方对以上事实均无异议，对XX洋公司实际收到的1亿8千多万工程款包含借款的事实，予以认定。

二审调查中，XX本建设公司称，XX于一审法院对利息和违约金两项诉请的综合判定，XX本建设公司才同意支付未付工程款30%的违约金。

二审另查明，2017年10月18日，贵州XX公司出具审计报告，审计核定XX县XX大道建设项目（BT）工程审定金额为223XXXX9154.69元（已剔除园林绿化工程）；2018年8月2日，贵州XX公司出具审计报告，审计核定XX县XX大道建设项目（BT）工程——园林绿化工程审定金额为168XXXX7677.61元。一审认定案涉工程经贵州XX公司审计价款为240XXXX6832.30元（含园林绿化工程）的时间是2017年10月18日有误，二审法院予以更正。

二审法院认为，本案的争议焦点为：1．XX本建设公司是否应当支付XX洋公司工程款垫资利息157XXXX9021.59元；2．XX县政府是否应当对XX本建设公司所欠XX洋公司工程款及利息、违约赔偿金承担连带清偿责任；3．XX洋公司是否应当向XX本建设公司支付逾期竣工违约金216XXXX0614.90元。

关于XX本建设公司是否应当支付XX洋公司工程款垫资利息157XXXX9021.59元的问题。二审法院认为，违约金与利息在补偿性上都能使违约相对方得到全面的补偿，如果违约金或利息单独适用，违约相对方的利益都能得到全面、充分的保护，那么违约金与利息不能同时适用。本案中，一审法院审理认定由XX本建设公司支付XX洋公司未付工程款458XXXX5040.69元30%的违约金137XXXX4512.20元，系对本案实际情况综合考虑做出的裁断，也是XX本建设公司综合利息和违约金的考虑认可的违约金数额。本案在单独适用违约金已能够使XX洋公司的利益得到充分保护的情况下，对XX洋公司另行要求支付工程款垫资利息的上诉请求，不予支持。

关于XX县政府是否应当对XX本建设公司所欠XX洋公司工程款及利息、违约赔偿金承担连带清偿责任的问题。

根据《中华人民共和国担保法》第八条“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为适用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外”的规定，XX县政府作为保证人的行为违反法律禁止性规定，案涉合同担保无效，一审认定XX县政府不在本案中承担连带清偿责任适用法律正确，二审法院予以支持。

关于XX洋公司是否应当向XX本建设公司支付逾期竣工违约金216XXXX0614.90元的问题。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”之规定，对XX本建设公司在二审程序中提出的“支付逾期竣工违约金216XXXX0614.90元”的请求，XX洋公司明确表示不同意在本案中进行调解，故对XX本建设公司的该项上诉请求，本案不予处理，当事人可另行协商或另诉解决。

综上，XX洋公司、XX本建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回。二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，双方上诉，由各自承担，其中由XX洋XX公司负担116414.13元，由XX县XX本建设投资有限责任公司负担149803.07元。

再审中，XX洋公司提交了《XX大道项目工程款回收明细表》，梳理汇总了2018年10月31日以前，收到XX本建设公司的付款明细。XX本建设公司对表中所载付款及借款转工程款的时间、金额均无异议，本院予以确认。

XX本建设公司提交了执行和解协议及支付凭证，拟证明XX洋公司与XX本建设公司于2020年4月16日达成执行和解协议，XX本建设公司已经按照约定支付了前三笔款共计1600万元，此外一审法院直接扣划了4笔款项XXX.34元，XX本建设公司在二审判决作出后共计支付193XXXX9550.34元。XX洋公司认可收到上述款项，但认为双方曾于2019年12月9日就达成过执行和解协议，但XX本建设公司没有履行。XX洋公司于2020年4月7日提出再审申请，双方又于2020年4月16日达成执行和解协议，但XX本建设公司仍未按执行和解协议履行，且执行和解协议与申请再审没有任何关系。

因双方对于达成执行和解协议及XX本建设公司已支付部分工程款的事实无异议，本院予以确认。但2020年4月16日执行和解协议系对XX本建设公司的还款计划、是否采取强制执行措施达成的协议，不涉及当事人实体权利的处分，不影响本案的实体处理。

此外，当事人均认可案涉工程项目开工时间为2012年2月28日，竣工验收时间为2015年6月19日，工程总价款审计确定的时间为2018年8月2日。

本院对原审认定的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1.垫资利息应当如何确定；2.XX本建设公司应否承担逾期付款违约金，如应承担金额如何确定；3.XX县政府应否承担赔偿责任。结合认定的事实，具体评析如下：

(一)关于垫资利息的认定的问题

案涉项目为BT模式施工工程，《施工合同》约定XX本建设公司除了向XX洋公司支付工程款以外，还须向XX洋公司支付垫资利息。XX本建设公司亦认可应当支付垫资利息，只是对于计算垫资利息的XX数、起算时间与XX洋公司持不同意见。根据案涉《施工合同》专用条款第14条约定，“乙方（XX洋公司）每月25日将完成的工程量上报工程计量，甲方（XX本建设公司）在次月5日前按乙方完成工作量的35%向乙方支付工程款。剩余65%的工程出资款在项目完工由甲方分4年偿还乙方，依先后每年各偿还工程总价款的25%、15%、15%、10%，每年分四次（每次间隔3个月）平均支付，第一次付款时间为项目完工后的第一个月，此后每三个月付款一次。由乙方出资65%的工程款，按中国人民银行同期贷款XX准利率下浮50%计算，利息计算起点时间为工程开工之日起至竣工之日的中间日，利息支付时间与工程款同时支付。已付工程款不再支付利息。甲方可以提前支付工程余款，利息截止时间为余款支付之时”。从上述约定可知，案涉BT工程的交易方式为：65%的工程款（进度款）XX本建设公司可以在项目完工后分四年支付，但作为对价，需按中国人民银行同期贷款XX准利率下浮50%支付相应的垫资利息。其中“垫资”的含义，不仅指实际投资，65%的工程款（进度款）延后回收同样构成资金占用，也可以理解为是一种“垫资”。XX本建设公司将垫资利息理解为出资利息，主张计息XX数中还应扣除XX洋公司的合理利润，与合同约定不符，本院不予采信。此外，合同约定垫资利息起算时间点是“工程开工之日起至竣工之日的中间日”，XX本建设公司主张从“工程开工之日起至工程款审计确定之日的中间日”起算，亦无合同依据，其抗辩理由不成立。按照合同约定的计算方式，垫资利息应当从开、竣工中间日2013年10月23日起，以工程总价款的65%为XX数，按中国人民银行同期贷款XX准利率下浮50%计算至付清时止。截止2015年6月19日工程竣工验收之日，XX本建设公司实际付款935XXXX1450元，XX洋公司自愿将竣工验收前付款超出工程款35%的部分从计息XX数中扣除，直接以146XXXX5382.3元（工程款总价240XXXX6832.3元-已付款935XXXX1450元）为计息XX数，从2013年10月23日起算利息，系对自己权利的处分，本院予以确认。截止XX洋公司起诉之日2018年10月31日，其垫资利息共计146XXXX3143.69元（详见附件《垫资利息计算表》）；此后的垫资利息以剩余工程款578XXXX5382.30元为XX数，按中国人民银行同期贷款XX准利率（2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率）下浮50%计算至付清时止。

（二）关于违约金的认定问题

案涉《施工合同》明确约定剩余65%的工程款在项目完工后由XX本建设公司依先后每年各偿还工程总价款的25%、15%、15%、10%，每年分四次（每次间隔3个月）平均支付。因此，XX洋公司主张将项目竣工验收合格之日（2015年6月19日）视为项目完工之日，不违反合同的约定。至2018年10月31日起诉之日，XX本建设公司欠付工程款458XXXX5040.69元，已构成违约。本案一、二审法院均认定XX本建设公司构成违约，其既没有上诉，也没有在法律规定的时间内申请再审，对欠付工程款458XXXX5040.69元亦未提出异议，表明其认可法院确认的违约事实。XX本建设公司现抗辩主张，竣工验收合格之日工程总价尚未确定，付款不具有可操作性，因此合同约定的“项目完工”之日应理解为工程价款确定之日，其不构成违约。本院认为，XX本建设公司的该抗辩理由明显不符合客观事实，且有违诚实信用原则。根据案涉《施工合同》通用条款33.2约定，“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见。”XX本建设公司作为发包方，负有及时审定工程款的义务。案涉工程早于2015年6月19日竣工验收合格，但直至2018年8月2日才经贵州XX公司出具审计报告，最终确定工程总价。若按XX本建设公司的逻辑，审计报告一天不出，则发包方可一直不支付工程款，对承包方明显不公。且双方每月均有工程进度报量审核，并以此作为35%进度款的支付依据，XX本建设公司辩称在工程总价审计确定前，无法核算65%工程款支付数额的理由不成立。综上，XX本建设公司逾期支付工程款已构成违约，应当承担违约责任。

案涉《施工合同》专用条款第17条约定，“甲方(XX本建设公司）未按时向乙方（XX洋公司）支付工程款，甲方每拖延一天按本单项工程总价款的千分之一向乙方支付违约赔偿金”。XX本建设公司申请调低违约金，XX洋公司自愿以每一期实际欠付工程款金额为XX数，按每日千分之一主张违约金。本院认为，因XX洋公司起诉时，合同约定的最后2期工程款未届支付时点，XX洋公司也未起诉主张最后2期工程款，因此本案仅就前14期逾期支付工程款的违约金作出判决。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。本案XX洋公司因逾期付款所遭受的损失为资金占用损失，而双方约定的“每日千分之一”违约金计算标准明显过高，综合考虑本案合同履行的具体情况、当事人的过错程度及双方利益平衡，本院对于2018年10月31日前的违约金酌情支持300万元；2018年10月31日以后的违约金以欠付工程款458XXXX5040.69元为XX数，按照人民银行同期贷款利率（2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率）的150%计算违约金至付清时止。

三、关于XX县政府的责任问题

XX洋公司XX于有效合同起诉XX县政府承担担保责任，一、二审法院认定XX县政府担保无效，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条的规定，诉讼过程中当事人主张的法律关系性质或民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，当事人可以根据法庭审理情况变更诉讼请求。现XX洋公司XX于无效担保请求主张XX县政府承担债务人XX本建设公司不能清偿部分二分之一的赔偿责任，并未超出程序法的规定。鉴于当事人之间的法律关系清楚，从解决纠纷、减少诉累、节约司法资源的角度出发，对于XX洋公司的该项请求，本院在再审中一并审理。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”XX县政府作为国家机关，不得作为保证人，其为XX本建设公司提供担保因违反法律禁止性规定而无效，因此其存在过错。且案涉工程系先由XX县政府与XX洋公司签订建设合作框架协议，再由XX洋公司中标后与XX本建设公司签订施工合同，因此XX洋公司请求XX县政府承担债务人XX本建设公司不能清偿部分二分之一的赔偿责任，具有事实和法律依据，本院予以支持。至于债务人不能清偿部分的数额是否确定，不是判决承担赔偿责任的先决条件，XX县政府的相关抗辩理由没有法律依据，本院不予采信。

综上，XX洋公司的再审请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销贵州省高级人民法院（2019）黔民终687号民事判决及贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院（2018）黔23民初115号民事判决；

二、XX县XX本建设投资有限责任公司于本判决生效后十五日内向XX洋XX公司支付工程款458XXXX5040.69元；

三、XX县XX本建设投资有限责任公司于本判决生效后十五日内向XX洋XX公司支付垫资利息，2018年10月31日以前的垫资利息共计146XXXX3143.69元，此后的垫资利息以578XXXX5382.30元为XX数，按人民银行同期贷款利率（2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率）的50%，从2018年11月1日起计算至付清时止；

四、XX县XX本建设投资有限责任公司于本判决生效后十五日内向XX洋XX公司支付逾期付款违约金，2018年10月31日以前的违约金为300万元，此后的违约金以458XXXX5040.69元为XX数，按照人民银行同期贷款利率（2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率）的150%计算至付清时止；

五、XX县人民政府对于本判决第二、三、四项XX县XX本建设投资有限责任公司不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任。

六、驳回XX洋XX公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费502422元，由XX洋XX公司承担161383元，由XX县XX本建设投资有限责任公司承担341039元；二审案件受理费266217.2元，由XX洋XX公司承担37393.2元，由XX县XX本建设投资有限责任公司承担228824元。