《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。”
依据前述司法解释的规定,一般而言,未取得商品房预售许可证的商品房预售合同应当认定为无效,但在起诉前取得商品房预售许可证的,可以认定为有效。
商品房出卖人,在签订合同时,虽然没有取得商品房预售许可证,但在起诉前,该商品房已经竣工验收合格的,也就是期望已经转化为现房,商品房预售许可要件缺失已经在事实上得到根本补正,商品房预售合同应当认定为现房买卖合同,合同有效。该观点在《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干问题的会议纪要》(2014)年第一条得到了确认。该条规定,出卖人未取得商品房预售证明即签订预售合同转让房屋,在一审辩论终结前,房屋已经竣工验收合格的,可以认定商品房现售,当事人以出卖人未取得商品房预售许可证明为由主张合同无效的,不予支持。同时该条规定将竣工时间由起诉前后延至一审辩论终结前。
商品房预售合同签订后,商品房预售许可合同被行政管理部门撤销的,是否对合同效力产生影响。依据法律规定,行政行为被撤销后该行为自始无效。但笔者认为,《商品房买卖合同司法解释》第二条只是规定在签订商品房预售合同时需要取得预售许可证明,仅做形式审查,合同即为有效,如果事后预售许可证被撤销,系因房地产开发企业过错导致,并不必然导致合同无效。如果因此而导到商品房预售合同无法继续履行,买受人可以要求出卖人承担违约责任。