公司法律事务委员会—股东代表诉讼法律实务

   8月3日下午，国曜所公司法律事务委员会如约而至，本期由青年律师赵辉与大家共同分享股东代表诉讼方面的法律实务，并对尚未公布的《公司法司法解释四》进行了学习与讨论。

以下为本次活动授课主要内容：

一、【股东代表诉讼基本概念及特征】

1、股东代表诉讼又叫股东派生诉讼、股东代位诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司怠于起诉时，公司的股东即以自己的名义起诉，而所获赔偿归于公司的一种诉讼形态。

2、股东代表诉讼具有代位性和代表性。代位性就是公司怠于行使诉权，股东代替公司做原告，来维护公司的利益。代表性是因为股东维护的是公司的利益，维护公司的利益实际上就是间接的维护全体股东的利益。从这个角度上来说它实际上是代表了全体股东，所以说它具有代表性。

二、【具体法律规定及依据】

《公司法》第151条规定：董事、高级管理人员有本法第149条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的公司，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第149条规定的情形的，前述股东可以请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日未提起诉讼，或者情况紧急、不立即起诉将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

三、【股东代表诉讼案由和前置程序】

   1.关于案由的问题

最高院民事案件案由里面没有股东代表诉讼这个案由，这样就导致我们律师在办理这种案子时面临立案难的情况。这种情况怎么解决？一般会找一个与这种情况最接近的案由，如损害公司利益责任纠纷。但它只是股东代表诉讼的一个类型，指公司内部董监高损害公司利益责任如何承担。股东代表诉讼也有公司外部人员损害公司利益。如果是外部人员如何解决？一是把公司内部人员一起列为被告。二是要求法院按与公司有关的纠纷为案由。

2.关于股东代表诉讼原告资格

股东代表诉讼原告分为两类：一类是有限责任公司的股东，他提起股东代表诉讼没有任何限制。第二类是股份有限公司的股东，他对持股期限和持股比例都有限制。因为股份公司里面有上市公司，只要买了上市公司股票均可以成为该公司股东，而上市公司一旦涉诉，股价就会波动。所以如果没有进行相应限制，上市公司可能无法正常运营。

3.股东代表诉讼的被告资格

只要行为人实施了侵害公司利益的行为就有可能成为股东代表诉讼的被告。公司法第20条、第21条，司法解释二。

4.股东代表诉讼的适用范围

根据公司法151条的规定主要包括两类：一类是董监高执行职务时违反法律、行政法规或者公司章程规定给公司造成损失，应当承担赔偿责任的情形。第二个是他人侵犯合法权益给公司造成损失的情形。对于他人应如何理解，法律没有规定。认为既包括侵权之债，也包括合同之债。

5.股东代表诉讼的前置程序

又称为竭尽公司内部救济原则，是指股东在提起股东代表诉讼之前，必须要向公司董事会、监事会提出由公司去行使诉权。如果公司怠于行使诉讼，股东才能提起代表诉讼。设立前置程序的目的就是尊重公司的法人主体资格，并且在一定程度上防止滥诉。第二个是什么是情况紧急？公司法没有做出解释，在前面提到的2003年的征求意见稿里面对情况紧急有过规定，可以作为参考。一是有关财产即将被转移。二是有关权利行使期间或是诉讼时效即将超过。三是紧急情况必须立即起诉。第三个是没有履行前置程序法院会如何处理，按照公司法和民事诉讼法的基本原理，法院会认为你的起诉不符合法院受理的条件，一般裁定驳回起诉。但是实体权利没有丧失，可以再履行前置程序，要求公司行使诉讼。

6.关于股东代表诉讼案件的地域管辖

法律没有明确的规定，原则上还是参照民事诉讼法相关规定处理。新的民事诉讼法第26条规定：因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。同时便于调取证据。司法解释四第32条

7、关于公司的诉讼地位

公司在股东代表诉讼中的地位没有作出规定，股东代表诉讼的代位性决定了股东和公司之间利益的一致性，因此将公司列为被告实际上有违股东代表诉讼的利益结构，特别是胜诉利益归公司，所以公司不能为被告。因此只能列为第三人，至于是有独三还是无独三现在还没有明确规定。司法解释四第33条

四、【股东代表诉讼的调解和利益归属】

1.其他股东的诉讼地位和参加诉讼的后果

股东代表诉讼在进行的过程中，如果公司的其他股东要以相同的理由参加到诉讼中来，人民法院要把它列为共同原告。对于这个问题最高院司法解释四征求意见稿第34条明确规定。

2.董事会、监事会、董事、监事提起诉讼的处理

公司法第151条规定，他们提起诉讼，原告是公司还是他们自身呢？两种观点，一种是法条上写的是董事会、监事会，原告应该是某某公司董事会或监事会。另一种是董事会、监事会是公司的内设机关，原告实际上是公司。北京一中院有一个终审判决的案例，北京A科技投资股份有限公司监事会与北京B信息技术有限公司等损害公司权益纠纷上诉案。A科技公司监事会是原告，其在诉状中写到监事会收到公司股东刘某的举报信，说公司其他三位股东成立了B公司，所从事的业务与A公司有竞争。要求监事会履行职责。海淀法院裁定驳回起诉，认为原告主体不适格，应该是公司。公司监事会不服提出上诉，北京一中院作出终审裁定，认为监事会是适格原告。

3.诉讼费用问题

一般是按财产类案件处理。

4.诉讼费用担保

防止股东滥诉，司法解释四第35条作出规定，是创设的一个新制度。

5.诉讼中的调解

股东代表诉讼具有代位性和代表性，善意的股东通常是代表全体股东，为了维护公司利益而提起诉讼。所以股东代表诉讼的调解需要经全体股东同意或者经股东大会进行决议。撤诉法院也要认真审查，看是否符合公司利益，而不是原告股东自身得到了利益。

6.胜诉利益的归属

股东代表诉讼最核心和实质就是胜诉的利益归于公司。

7.申请强制执行的权利

根据民事诉讼法规定申请执行人必须是法律文书确定的权利人或者是权利的继承人、承受人。对于股东代表诉讼制度而言，公司作为判决确定的权利人通常具有申请人民法院强制执行的权利。如果公司怠于申请执行，小股东依然可以做股东代表执行。这个问题在公司法司法解释四征求意见稿里写进了第38条。