建筑行业劳动关系的认定问题

作者：王永起，山东省高级人民法院二级高级法官，全国审判业务专家。

目前对建筑行业劳动关系，特别是实际施工人招用的劳动者与发包人、承包人等具有劳动用工资格的单位之间是否建立劳动关系等问题缺乏相应的立法规范，最高法院司法解释也鲜有涉及，导致司法实务中的认识和操作极其混乱，但是从中也能窥视一些共性特点：一是越来越多的法官更倾向于按照劳动关系来认定；二是针对不同的纠纷性质界定劳动关系，产生的职业伤害赔偿纠纷，多数按照工伤保险制度予以处理，而劳动者追索劳动报酬等涉及劳动者切身利益的纠纷，又多数按照劳务关系予以处理，反映了当前司法实践在该问题上犹豫不决的矛盾心态。

根据以上三个方面的考察，可以得出这样一种结论：在建筑施工中实际施工人直接招用的劳动者与前手具有用工主体资格的用工单位之间不宜认定劳动关系。因为劳动者实质受雇于实际施工人，未与建筑施工企业订立书面劳动合同，在工作时间、内容和方式上也不受建筑施工企业规章制度的约束，建筑企业也不向劳动者直接发放工资，不具备劳动关系从属性特征。从原劳动和社会保障部发布的12号文件规定的形式要件上来判断，建筑企业一般也不会为这些劳动者缴纳社会保险和进行考勤，劳动者也往往无法证明持有建筑企业发放的工作证、工牌等身份证据，因此，不宜将建筑施工企业与实际施工人招用的劳动者之间的关系认定劳动关系或者雇佣关系。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定建筑施工企业与劳动者之间存在合法劳动关系，虽然加大了对劳动者的保护，但与用工实际有所脱节。但是如果劳动者在建筑施工中受到人身损害的，建筑施工企业的工伤保险责任或者人身损害赔偿责 任不能免除，即原劳动和社会保障部12号文所称的建筑施工企业应承担劳动者的用 工主体责任。最高法院民一庭的倾向性意见认为，具备用工主体资格的发包人将工程发包给同样具备主体资格的承包人，承包人招用的劳动者与承包人之间形成劳动关系；如果承包人将工程层层分包或者转包给不具有用工主体资格的承包人或者实际施工人，该承包人与其招用的劳动者不构成劳动关系，而是形成劳务关系，发包人仍负有向劳动者支付劳动报酬和承担工伤保险责任的法定义务。

本文节选自《劳动关系的识别标准和处理思路》，《山东法官培训学院学报》2022年第1期。