刘德政律师
《劳动合同法》第23条规定，用人单位和劳动者可以约定竞业限制义务，如果劳动者违反约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本文以竞业限制协议中常见违约金条款的约定方式为例进行分析和说明。
一、竞业限制中常见违约金的约定方式
（一）直接约定具体金额
例：乙方如违反竞业限制的约定，为他人经营与甲方有竞争关系的业务，或从事其他与甲方有竞争关系的经营活动，应向甲方返还已支付的经济补偿金，并向甲方支付人民币10万元违约金。
（二）未明确约定违约金，仅约定如果违约应当赔偿损失
例：乙方违反本协议规定的竞业禁止义务，其所得收入归甲方所有，并应赔偿损失。赔偿损失的数额，为乙方所参与的业务在违约期间所获得的利益，或者甲方在违约期间所受到的损失，包括为制止、调查违约行为所支付的合理开支。前款所称的违约期间所得利益，或者在违约期间所受损失难以确定的，根据违约行为的情节给予10万元以上50万元以下的赔偿。乙方违反竞业禁止义务的，甲方有权要求其承担违约的责任，并停止给予乙方补偿。乙方在承担违约责任后，仍应继续履行竞业禁止义务，且无权要求甲方继续给予补偿。
该违约条款包含了赔偿损失、赔偿损失无法确定的是变动违约金范围。
（三）未约定具体金额，但约定违约金的计算方式
例：乙方违反本合同约定的竞业限制义务的，应当承担违约责任，返还甲方已经支付的所有经济补偿，并且在甲方通知乙方后10日内向甲方支付相当于本合同第39条第3款规定的全部经济补偿金3倍数额的违约金。
例：乙方在任职期间违反竞业限制义务的，乙方应给付甲方的违约金数额为乙方在一年（甲方依据本协议主张权利前的一年）中自甲方实际获得工资数额的200％，不足一年的，年工资按实际月平均工资乘以十二计算；乙方在离开甲方单位后违反竞业限制义务的，除应返还甲方已经支付的补偿款外，还应向甲方支付违约金，违约金数额为本协议约定补偿费总额的200％。
主要以公司支付经济补偿金作为违约金的计算依据。
（四）在约定违约金的同时，说明如果违约金不足以赔偿损失的，仍应当赔偿损失
例：乙方若违反本合同有关竞业限制的任何规定，乙方应当向甲方支付根据本合同第11.7条约定之竞业限制补偿金总额五倍金额作为违约金，并返还甲方已经支付的竞业限制补偿金。若违约金不足以弥补给甲方造成的损害或损失的，甲方有权要求乙方赔偿违约金不足以弥补的部分损失。违约金的支付不免除乙方继续履行竞业限制义务。
通过上述梳理我们不难发现，员工违反竞业限制违约条款的约定，基本上需要解决违约后的法律后果，违约金或者赔偿损失，以及违约金或者赔偿损失后是否可以免除竞业限制义务，只不过在具体违约表述上有差异。而在表述上的差异确实也会影响违约后公司如何主张权利。
二、法院对不同违约金约定的裁判规则
（一）直接约定违约金并不当然会获得支持，法院根据情况会酌情处理
(2022)粤01民终3270、3271号中，一审法院认为虽然《竞业限制协议书》中约定：“员工违反竞业限制义务，除应当退还全部竞业限制补偿金外，还应当一次性向公司支付违约金50万元。” 法院认可员工需要返还竞业限制补偿金、需要支付违约金以及需要履行竞业限制义务，但公司上诉请求改判员工支付违约金50万元，约定的违约金明显过高，且公司并未举证证明其存在实际损失，故一审法院综合本案实际情况将违约金酌情调整为15万元，较为公平合理，二审法院也予以确认。
(2022)粤01民终3091号中，公司与员工签订的《竞业限制合同》第九条约定：“如乙方违反本合同约定，应全额返还甲方已支付的竞业限制补偿金，并向甲方支付违约金人民币贰拾万元。”本案中，一审法院认为，公司要求员工支付违约金有理，但根据员工的工作岗位、工资收入情况以及公司、员工约定竞业限制补偿金的标准，一审法院酌情支持违约金3万元。对于公司超过该部分的违约金主张，一审法院不予支持。二审法院也予以认可。
（二）约定赔偿损失
赔偿损失即使在普通民商事合同中也是实践中的难点，难点之一就是损失的认定。如果竞业限制协议没有直接约定违约金而是约定赔偿损失，则涉及损失举证问题。
(2021)苏0581民初13437号中，公司(甲方)与员工(乙方)签订的《员工保密协议书》第五条作了约定，即“1、若乙方不履行本协议所规定的保密义务，应一次性向甲方支付违约金人民币5万元。2、除本条第一款约定的5万元违约金外，若因乙方的违约行为造成甲方损失的，乙方还应承担损失赔偿责任…难以计算的，损失赔偿额为乙方因违约行为所获得的全部利润的10倍…因乙方违约行为侵犯了甲方的商业秘密的，甲方可同时主张违约责任第一条约定的违约金外，同时可以主张其他实际侵权损害赔偿”。公司依据上述违约金的约定向本院主张5万元及经济损失(利润的10倍)1600430.34元。法院对该员工获利以及公司损失做了计算，并进一步考虑了企业的一般利润率，确定由员工支付公司违约金及赔偿金合计为8万元。
（三）违约金为数倍竞业限制补偿金或工资
违约金为数倍竞业限制补偿金或工资的约定实质与约定违约金大同小异，只是约定了违约金的计算方式。
(2022)京01民终3595号中，员工与公司签署的劳动合同第三十二条约定，“乙方如若违反竞业禁止约定，应同时向甲方一次性支付相当于10倍基本工资的金额作为违约金”。鉴于双方均认可员工月工资标准为3387元，故法院认定员工应支付公司违反竞业限制义务违约金33870元并无不当，本院予以确认。
(2021)辽0283民初7467号中，《工作保密、竞业限制协议》中关于保密信息和保密要求载明：“员工如果违反约定的竞业限制义务，公司有权要求员工停止违约行为，并有权要求其支付离职前年收入的两倍作为违约金。”法院认为，公司主张按协议约定给付员工离职前年收入的两倍作为违约金，明显过高，显失公平。酌定员工给付公司违反竞业限制义务违约金从公司主张的109806元降至8000元。
(2021)京01民终8940号中，公司与员工在《竞业限制协议》第12条约定：“乙方违反本协议第1条，……按照违约期间本合同约定的竞业限制补偿金的两倍支付违约金。无法确定违约时间长短的，按照一年计算……”据此，公司要求员工支付违约金243565.8元，一审法院认为其具有事实及法律依据，予以支持。二审时北京市一中院根据《竞业限制协议》第6条和第12条的约定，以及解除劳动合同前六个月员工的月平均工资标准，重新核算认定员工应向公司支付竞业限制违约金93366.86元。对一审法院适用法律错误导致计算违约金错误，予以纠正。
（四）数倍竞业限制补偿金或工资与赔偿损失结合
比如，在(2022)粤01民终1781、1782号中，《保密及竞业限制协议》，载明：“如有违约，员工应当一次性向A公司支付违约金(从公司获取的最近12个月薪酬总额)，并返还已领取的竞业限制补偿金，如造成A公司损失的，还应当另行赔偿损失……”据此，A公司主张因员工违反竞业禁止义务，应按照B公司与客户成交项目计算A公司可获得利润的损失，要求员工赔偿相应经济损失1204000元。广州市中院考虑到A公司已于本案中请求违约金，且A公司并未充分举证证明实际产生的损失超过上述违约金，现仅估算推定该经济损失而请求赔偿依据不足，所以对该违约金数额进行调整，降至456134.7元，并不予支持A公司提出的经济损失的主张。
(2022)京01民终1548号中，公司(甲方)与员工(乙方)签订的《竞业限制协议》明确约定：“乙方违反本协议规定的竞业限制义务的，乙方应当承担的违约责任包括但不限于：(1)立即停止违约行为；(2)退还全部甲方已支付的竞业限制补偿费；(3)向甲方支付一次性违约金，金额为乙方离职前12个月工资总额的2倍；(4)将因违约行为所获得的收益返还甲方；(5)赔偿甲方经济损失。”法院在确立本案违约金的数额时，已将公司的合理损失部分一并考量在内，公司并未举证证明在返还竞业限制补偿金后违约金的数额不足以弥补其公司的损失，故公司要求员工返还因违反竞业限制义务行为所获得的收益、赔偿其公司为证明员工违约事实而支出的全部费用、向其公司赔偿经济损失的请求均缺乏依据，法院均不予支持。
三、结语
通过上述案例梳理，我们会发现，不同违约责任的约定在司法实践中都会被面临进行调整。从我们梳理的近两年有关竞业限制的相关案例来看，公司的主张一般是要求员工按照竞业限制协议约定支付违约金或赔偿损失；而员工的主张则是协议约定的违约金过高，请求法院酌减。
如果员工在诉讼中没有提出酌减违约金，而是坚持主张自己并未违反竞业限制义务，法院在认定员工确实存在违反竞业限制的情形后，有较大可能完全支持公司主张的违约金金额，如(2021)鲁01民终11493号、(2021)闽02民终7334号。
综合相关案例看，法院一般会考虑员工过错程度、仲裁诉讼过程中是否采取补救措施（离职、注销公司等）、竞业限制协议履行情况、员工的工资收入等情况，对竞业限制约定的违约金予以酌减。但公司是否已支付竞业限制补偿金不是法院必然会考虑的因素，法院更重视协议中自行约定的内容与效果。比如，在(2021)京01民终7927号中，就张某是否需向公司返还已支付的竞业限制补偿金一节，北京市一中院认为，《竞业禁止协议》中没有相关约定，故公司要求张某返还已支付的竞业限制补偿金没有合同依据。在本案中，双方订立的《竞业禁止协议》中的相关条款不存在无效、被撤销或者确定不发生效力的情形，该《竞业禁止协议》也没有被解除，张某获得竞业限制补偿金是依据合同约定，并非不当得利，因此，公司要求返还已支付的补偿金没有直接的法律依据。张某违反竞业限制义务，构成违约。依据相关法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。而对于公司而言，其已经支付的补偿金形成一笔损失，因此其可以依法依约向张某主张赔偿损失的违约责任。
通过近两年案例的梳理，我们不难发现，竞业限制违约责任的约定方式无外乎上述几种方式，而实践中，个案中法院对约定的违约金及赔偿金总额是否考虑需要调整，可以以实际损失为基础，兼顾协议的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以调整。具体考量因素还包括竞业限制协议签订的时间、劳动者原职务、收入情况、未履约期限、补偿金是否支付到位等多方面因素进行综合的判断。