律师观点分析
天长市人民检察院以天检刑诉（2018）346号起诉书指控被告人王XX、刘XX、吴XX犯非法经营罪，于2018年11月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2018年12月21日公开开庭审理了本案。天长市人民检察院指派检察员朱X出庭支持公诉，被告人王XX、刘XX、吴XX、辩护人周XX、李XX、徐XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天长市人民检察院指控：
2016年5月，被告人王XX用其昵称为“风雨无阻”的微信（微信号×××）添加昵称为“AA吴XXWWW烟行批发零售”(微信号:×××,具体身份信息不详)的上线为好友，为其上线代理销售假冒伪劣香烟。随后，被告人王XX为牟取非法利益，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，以购买手机卡注册多个微信号后添加他人为好友的方式向海南、广东、安徽、江苏等地买家低价销售伪劣的“中华”、“芙蓉王”、“南京”、“玉溪”、“利群”等品牌的香烟，并通过微信红包及转账等方式收取烟款。2017年6月起，被告人刘XX开始参与销售假冒伪劣香烟，负责帮助其丈夫被告人王XX在微信中推销香烟产品,求购信息的回复以及下单和接听客户来电等事宜。2016年5月至2017年12月14日，被告人王XX共销售各种品牌的伪劣香烟357207.88元，违法所得计14万余元。被告人刘XX参与销售伪劣香烟的金额为182031.21元。
2016年6月至2017年9月期间，被告人吴XX为牟取非法利益，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，用其微信（微信号×××）添加昵称为“AA吴XXWWW烟行批发零售”、“原来原去”等上线为好友，从上述上线处通过微信低价购买“硬中华”、“红南京”、“软玉溪”、“利群(新版)”等品牌伪劣香烟，并按市场价予以销售。其中，被告人吴XX通过天长市天森国际花都B6幢2单XX曾X的小店销售56350元的伪劣香烟；向天长市天长街道XX张X、陈X经营的两家小店分别销售2770元和4010元的伪劣香烟。
案发后，公安机关扣押被告人王XX、刘XX尚未销售的“芙蓉王”香烟18条，扣押被告人吴XX尚未销售或已销售的“软玉溪”、“红南京”、“利群（新版）”及“硬中华”四个品牌香烟计103.8条。经分别抽样送安徽省烟草质量监督监测站鉴定，上述被扣押的香烟均系假冒注册商标的伪劣卷烟。
2017年11月2日，被告人吴XX经公安机关电话通知，主动到案接受调查。同年12月14日，被告人王XX、刘XX被抓获归案。
指控的证据有：（一）物证：被扣押的涉案伪劣香烟记账本、手机等；（二）书证：受案材料、户籍信息、扣押决定书、微信转账记录等；（三）证某、曾X等人的证言；（四）被告人王XX、刘XX、吴XX的供述与辩解；（五）鉴定意见；（六）现场检查笔录及搜查笔录等。
指控认为：被告人王XX单独或伙同被告人刘XX违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中，被告人王XX非法经营烟草专卖品情节特别严重，被告人刘XX非法经营烟草专卖品情节严重，二被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款；被告人吴XX违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重。应当以非法经营罪追究三被告人的刑事责任。
被告人王XX、刘XX、吴XX对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，请求从轻处罚。
辩护人周XX提出的辩护意见是：起诉书指控被告人王XX非法经营情节特别严重，证据不足，仅凭相关财付通接受汇款相关流水记录及被告人王XX的供述，不足以认定被告人王XX销售伪劣香烟的数额。被告人王XX到案后如实供述自己的犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚；被告人王XX积极退赃，表明其认罪、悔罪态度诚恳；被告人王XX系初犯，社会影响较小。请求法庭对被告人王XX从轻处罚。
辩护人李XX提出的辩护意见是：被告人刘XX到案后如实供述犯罪事实，构成坦白，可从轻处罚；被告人刘XX当庭自愿认罪，且在庭前为了争取宽大处理退出全部违法所得；被告人刘XX没有违法前科，主观恶性相对较小；被告人刘XX在本次犯罪中起辅助作用，应认定为从犯，从轻处罚。综上，建议对被告人刘XX从轻处罚。
辩护人徐XX提出的辩护意见是：被告人吴XX销售伪劣香烟的数额，仅凭被告人吴XX个人陈述，相关证据缺乏。被告人吴XX自动投案，并如实供述全部的罪行，应当认定自首，可以从轻、减轻处罚；被告人吴XX有协助侦查机关抓捕本案其他被告人的行为，应当认定为立功表现，依法可以从轻或减轻处罚；被告人吴XX认罪、悔罪态度好，并且能够积极退赃，应从轻处罚。综上，建议对被告人吴XX判处拘役六个月以下刑罚。
经审理查明：
2016年5月，被告人王XX用其昵称为“风雨无阻”的微信（微信号×××）添加昵称为“AA吴XXWWW烟行批发零售”(微信号:×××,具体身份信息不详)的上线为好友，为其上线代理销售假冒伪劣香烟。随后，被告人王XX为牟取非法利益，在未经烟草专卖行政主管部门许可、无烟草专卖零售许可证的情况下，以购买手机卡注册多个微信号后添加他人为好友的方式向海南、广东、安徽、江苏等地买家低价销售伪劣的“中华”、“芙蓉王”、“南京”、“玉溪”、“利群”等品牌的香烟，并通过微信红包及转账等方式收取烟款。2017年6月起，被告人刘XX开始参与销售假冒伪劣香烟，负责帮助其丈夫被告人王XX在微信中推销香烟产品,求购信息的回复以及下单和接听客户来电等事宜。2016年5月至2017年12月14日，被告人王XX共销售各种品牌的伪劣香烟357207.88元。被告人刘XX参与销售伪劣香烟的金额为182031.21元。
2016年6月至2017年9月期间，被告人吴XX为牟取非法利益，在未经烟草专卖行政主管部门许可、无烟草专卖零售许可证的情况下，用其微信（微信号×××）添加昵称为“AA吴XXWWW烟行批发零售”、“原来原去”等上线为好友，从上述上线处通过微信低价购买“硬中华”、“红南京”、“软玉溪”、“利群(新版)”等品牌伪劣香烟，并按市场价予以销售。其中，被告人吴XX通过天长市天森国际花都B6幢2单XX曾X的小店销售56350元的伪劣香烟；向天长市天长街道XX张X、陈X经营的两家小店分别销售2770元和4010元的伪劣香烟。
案发后，公安机关扣押被告人王XX、刘XX尚未销售的“芙蓉王”香烟18条，扣押被告人吴XX尚未销售或已销售的“软玉溪”、“红南京”、“利群（新版）”及“硬中华”四个品牌香烟计103.8条。经分别抽样送安徽省烟草质量监督监测站鉴定，上述被扣押的香烟均系假冒注册商标的伪劣卷烟。
2017年11月2日，被告人吴XX经公安机关电话通知，主动到案接受调查。同年12月14日，被告人王XX、刘XX被公安机关抓获。
案发后，被告人王XX、刘XX退出违法所得计144530元；被告人吴XX退出违法所得10000元。
另查明，被告人吴XX在本案侦查期间协助侦查机关主动通过电话、微信与其上线交易，侦查机关据此抓获被告人王XX、刘XX。
上述事实，被告人王XX、刘XX、吴XX在开庭审理过程中亦无异议，并有证某、曾X、陈X、张X的证言、搜查笔录、现场检查笔录、扣押决定书、扣押清单、现场图及照片、鉴别检验报告、调查情况回复函、微信转账记录流水、受案登记表、现金缴款单、到案情况说明、抓获经过、刑事判决书、释放证明书、调查前科证明、被告人王XX、刘XX、吴XX的供述等证据证实，足以认定。
本院认为：被告人王XX单独或伙同被告人刘XX违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中，被告人王XX非法经营烟草专卖品情节特别严重，被告人刘XX非法经营烟草专卖品情节严重；被告人吴XX违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，三被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。被告人吴XX有犯罪前科，酌情从重处罚。
关于被告人王XX、吴XX的辩护人提出的二被告人的销售伪劣香烟的数额缺乏相关证据的辩护意见。经查，被告人王XX通过微信转账、快递到付等形式进行交易，而侦查机关从XX公司调取的被告人王XX使用的涉案微信账号交易流水，能全面、真实反映被告人王XX销售伪劣香烟的数额，且有被告人王XX、刘XX的供述、搜查、扣押相关物品等证据相互印证，上述证据来源合法，具备客观性、合法性、关联性，证据之间可以相互印证，形成完整证据链条，排除了合理怀疑，可以认定被告人王XX销售伪劣香烟数额为357207.88元。而被告人吴XX销售伪劣香烟的数额，有证人陈X、张X、曾X等人的证言、扣押的涉案烟草、笔记本、被告人吴XX的供述等证据，足以认定被告人吴XX销售伪劣香烟的数额为63130元。故对辩护人此节辩护意见，本院不予采信。
关于被告人刘XX的辩护人提出刘XX系从犯的辩护意见。经查，被告人刘XX虽在2017年6月份参与非法经营，但其负责接听客户电话、填写快递单等工作，缺少被告人刘XX的行为，相关交易无法完成。上述事实可以证实被告人刘XX在共同犯罪中彼此分工不同，但不宜区分主从犯。故对被告人刘XX的辩护人此节辩护意见，本院不予采信。
被告人王XX、刘XX如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。被告人吴XX经电话通知主动到案，并如实供述其犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。被告人吴XX协助侦查机关抓获本案其他被告人，有立功表现，可以从轻处罚。被告人王XX、刘XX、吴XX积极退赃，均可以酌情从轻处罚。被告人刘XX确有悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，且对其所居住社区没有重大不良影响，对被告人刘XX可以适用缓刑。对被告人的辩护人请求从轻处罚的辩护意见，本院予以采信。
据此，案经本院审判委员会讨论决定，对被告人王XX，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件若干问题解释》第三条第二款的规定；对被告人刘XX，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件若干问题解释》第三条第一款的规定；对被告人吴XX，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件若干问题解释》第三条第一款之规定，判决如下：
一、被告人王XX犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月1日起至2023年10月26日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。）
二、被告人刘XX犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑三年，并处罚金人民币五万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
三、被告人吴XX犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元;
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月1日起至2019年11月30日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。）
四、被告人王XX、刘XX已退出的违法所得十四万元及被告人吴XX已退出的违法所得一万元，予以没收，上缴国库；对扣押的伪劣卷烟及供犯罪使用的工具，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省滁州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。