律师观点分析
中国XX公司、A提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书
四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终7856号
上诉人（原审被告）：中国XX公司，住所地：四川省成都市龙泉驿区，
主要负责人：A，经理，
委托诉讼代理人：A，四川XX律师事务所律师，
被上诉人（原审原告）：A，男，1974年7月27日出生，汉族，待业，住四川省绵竹市，
委托诉讼代理人：A，四川XX律师事务所律师，
被上诉人（原审被告）：A，男，1992年7月9日出生，汉族，住四川省罗江县，
委托诉讼代理人：A，四川XX律师事务所律师，
被上诉人（原审被告）：A，男，1968年10月6日出生，汉族，住四川省罗江县，
委托诉讼代理人：A，四川XX律师事务所律师，
上诉人中国XX公司（以下简称XX公司）因与被上诉人A、B、C提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初1288号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年5月27日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理，本案现已审理终结，
XX公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或查明事实后依法改判，事实和理由：1、本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，赔偿主体是雇主A，上诉人不是雇主，无A行为，上诉人非适格被告，不应承担赔偿责任，上诉人与A是合同关系，保险合同未约定且法律无规定保险人直接向第三人赔付，2、一审审理程序错误，一审法院未A变更案由，3、本案并非交通事故造成的损害，不应由商业三者险赔付，而应由A承担赔偿责任，4、责任划分不当，A应具备相应操作资格证书，没有经过专业培训，缺乏经验，操作不当，对事故发生有重大过失，应承担相应责任，5、伤残等级不合理，鉴定报告评定的十级伤残结论依据的事实不足，
A辩称，1、雇主为案涉车辆购买保险，保险公司应当承担保险责任，保险公司是适格主体且保险公司在一审中也未对主体资格提出异议；2、A作为雇主应当承担赔偿责任，保险公司应当在保险责任范围内承担赔偿责任；3、雇员从事雇佣活动受到损害，雇主应当全部承担赔偿责任，上诉人认为雇员有重大过错，应承担举证责任；4、鉴定意见是有资质的鉴定机构出具，能够证明A的伤残情况，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判，
A、B辩称，各方当事人对一审认定的事实没有异议，一审适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人上诉请求，
A向一审法院提出诉讼请求：判令B、XX公司赔偿A伤残赔偿金、精神损害抚慰金、医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、被抚养人生活费（2人）、营养费、鉴定费共计89252.16元，XX公司在保险范围内承担赔偿责任；案件受理费由A、B、XX公司承担，
财险XX公司承担，一审法院认定事实：2011年9月，A受雇于B，从事吊装货物搬运工作，2016年8月10日16时许，A驾川Ａ×××××吊车成都市XX与××路路交叉口下货时，A右手拇指被吊装货物砸伤，事发当日，A被送中国XX医院入院治疗，入院诊断为：右拇指不全离断伤，经治疗后A于同年8月16日出院，住院6天，出院医嘱建议：……加强营养……全休2月，A住院期间共计发生医疗费14590.68元（该费用由B垫付），出院后，A在绵竹市XX医院门诊后续治疗产生医药费681.5元，由A垫付，2016年11月24日，四川求实司法鉴定所认定A的伤残等级为十级，鉴定费930元由A垫付，A与B系父子关系，A受雇于B，A系川Ａ×××××吊车的所有人，其就该吊车向XX公司投保了交强险、吊装险、不计免赔责任险、机动车第三者责任保险500000元（以下简称商业险）,事故发生在保险期限内，A之母B生于1947年9月17日，共生育3个子女，成远俊之子成某某于2002年2月10日，A、B的户籍性质为农村居民家庭户，A自2012年10月10日起至事故发生时成都市××××南南丰社区租赁房屋居住，一审法院认定以上事实，主要采信了接（报）处警登记表、流动人口居住证明材料、医疗费发票、出院记录、出院证明书、医药费票据、鉴定费发票、保险单、户口簿、亲属关系证明、当事人陈述等证据及庭审笔录，
一审法院认为，公民的生命权、健康权应受法律保护，公民、法人由于过错侵害他人人身权利、财产权利的，应当承担相应的民事赔偿责任，A驾川Ａ×××××吊车金牛区XX与XX交叉口下货时，A右手拇指被吊装货物砸伤,无证据证明A在此次事故中存在过错，因A受雇于B，事故发生在工作期间，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；……”、第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，……”之规定，A因此次事故造成的人身损害，应由A承担赔偿责任，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金，”之规定，A作为肇事车辆的所有人，向XX公司购买了商业险（不计免赔），XX公司应当在其保险责任限额内承担相应赔偿责任，并直接将理赔款支付给A，依据相关的法律规定和有效证据对A主张的损失确认如下：1、医疗费，A主张的医疗费681.5元及B垫付的医药费14590.68元，予以确认，医疗费中的非社保用药费不属于保险理赔的范围，各方未能就非社保用药比例达成一致，且未申请鉴定，确定非社保用药比例为15%即2290.83元，2、误工费，确定其误工时长为66天，参考2015年四川省建筑行业城镇单位就业人员平均工资标准，确认成远俊的误工费为：41357元/年÷365天×66天=7478.25元，3、护理费，确定A住院期间护理费为6天×80元/天=480元，4、交通费，结合A的就医地点、时间和治疗等实际情况，酌定300元，5、住院伙食补助费，A主张住院伙食补助费300元，予以支持，6、营养费，结合相关医嘱及A的实际住院天数，认定A住院期间营养费为20元/天×6天=120元，7、残疾赔偿金，A主张残疾赔偿金52410元（26205元/年×20年×10%），结合A的伤残等级和居住、务工情况，对A该项请求予以支持，8、被抚养人生活费，A主张其母亲B的被抚养人生活费3392.06元（9251元×11年×10%÷3），其儿子A的被抚养人生活费1850.20元（9251元×4年×10%÷2），于法有据，依法予以支持，该笔金额应一并计入残疾赔偿金，故残疾赔偿金合计为57652.23元；7、精神损害抚慰金，A主张精神损害抚慰金4000元，结合案件的实际情况、过错程度及造成的后果等因素，对A的该项请求予以支持，8、鉴定费，A主张鉴定费930元，其提交了鉴定费的正规发票，对A的该项请求予以支持，A因此次事故产生损失共计86532.66元，因A在XX公司为肇事车辆投保了商业险500000元（不计免赔），故XX公司应承担的理赔款总额为83311.83元，非社保用药费用2290.83元和鉴定费930元不属于XX公司的赔偿范围，由A承担，品迭A已垫付的医疗费后，XX公司应向成远俊支付的理赔款为71941.98元，XX公司应向A支付垫付款为11369.85元，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款和第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第九条、第十条之规定判决：1、XX公司于判决生效之日起5日内向A支付理赔款71941.98元；2、XX公司于判决生效之日起5日内向B支付理赔款11369.85元；3、驳回A的其他诉讼请求，如果XX公司未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，案件受理费793元，减半收取396.5元，由A
二审中，XX公司新提交了《机动车综合商业保险条款》、《特种车保险条款》，A、B、C均认为《机动车综合商业保险条款》第二十二条明确使用车辆发生的事故适用商业险，根据保险条款及保险单载明的内容，本院认定以下事实：《机动车综合商业保险条款》第二条约定“本保险合同中的被保险机动车是指……，但不包括摩托车、拖拉机、特种车”，《特种车保险条款》第二条约定“本保险合同中的特种车是指……起重、装卸、升降……等各种轮式或履带式专用机动车……”、第六条第三者责任保险约定“被保险人或其允许的合法驾驶人或者操作人员在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接毁损，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任……”本院另查明案涉车辆为型号徐工XZJ××××××，额定总质量24000KG，轴荷6400/17600KG（并装双轴）的轮式汽车起重机，本院查明的其他事实和采信的证据与一审法院查明的事实和采信的证据一致，对一审法院已查明的事实，本院依法予以确认，
本院认为，根据当事人的主张，本案争议的焦点是：1、本案案由应如何确定以及一审法院是否存在严重违反法定程序的情形；2、鉴定意见确定的伤残等级是否应当采信；3、A的损失应由谁承担及责任范围；4、责任如何划分，针对争议焦点本院分述如下：
1、案由及违反法定程序问题，法院根据当事人诉争的法律关系性质确定案由，A主张XX公司承担保险责任的理由是基于B的雇员操作起重机在作业过程中的侵权行为对A造成了损害，诉争的是保险人是否应当就该侵权行为承担保险责任，这与A主张B承担雇主责任并不矛盾，只是两者归责原则、责任方式和责任范围有所区别，为减少当事人诉累一并审理保险责任并无不当，一审确定案由正确，一审法院根据诉争的法律关系性质确定案由后，并未对案由进行过变更，也就无需进行释明，XX公司对于案由和违反法定程序的主张无事实依据，本院不予支持，
2、鉴定意见是否采信问题，鉴定机构根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准（GB18667-2002）的规定，通过丧失功能程度计算得出成远俊右手丧失功能程度占一手功能的约14.6%，占双手丧失功能约7.3%，从而认定A构成十级伤残，XX公司提出不构成伤残，并未提交能够证明鉴定意见不合理的证据，XX公司对于伤残等级的主张不成立，
3、责任承担及责任范围问题，对于XX公司是否承担保险责任问题，本院认为保险公司应当承担保险责任，理由如下：第一，案涉车辆为特种车辆，根据中国人民财产保险股份有限公司的《机动车综合商业保险条款》第二条及《特种车保险条款》第二条的约定，特种车辆不属于机动车综合商业保险约定的被保险机动车范围，当然也就不属于机动车第三者责任保险的被保险机动车范围，因此XX公司主张适用机动车第三者责任保险条款来免除保险责任并无法律依据，第二，保险公司作为保险人，理应清楚各种责任保险的被保险车辆范围，XX公司将不属于机动车第三者责任保险的被保险范围的特种车辆作为承保车辆，发生事故后又主张该车为特种车辆，应当在特种车保险中承担保险责任，属于免除自身主要义务的主张，当然A予以支持，第三，保险公司作为专业机构，将本应投保特种车保险的特种车辆，错误为其承保机动车第三者责任保险，该过错应归咎于保险公司，因此本案中对于保险责任的解释应当同时适用特种车保险和机动车第三者责任保险条款且有利于被保险人的解释，按照《特种车保险条款》第六条第三者责任保险“被保险人或其允许的合法驾驶人或者操作人员在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接毁损，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任……”的约定，特种车辆作业致第三人人身损害，保险公司应当承担保险责任，
责任范围问题，A作为雇主应当就一审认定的所有赔偿项目承担责任自无异议，对于保险责任范围，特种车保险及机动车第三者责任保险条款均约定精神损害抚慰金不属于保险责任范围，除一审认定的非社保用药费用和鉴定费，不属于保险责任的赔偿范围金额在一审认定的基础上增加4000元，该部分赔偿应由雇主A承担，
4、责任划分问题，案涉车辆属于较大型的起重机械，案涉事故发生时正在进行金属物件的起吊作业，属于《中华人民共和国侵权责任法》六十九条规定的高度危险作业，侵权人应当承担责任，被侵权人的过错和故意是减轻和免除侵权人责任的情形，XX公司主张按照《建筑施工特种作业人员管理规定》，A需要具备建筑起重信号司索工资格，但本案起重机并未从事建筑施工，因此不应当适用《建筑施工特种作业人员管理规定》，根据国家质检总局《关于公布 目录的公告（2011年第95号）》的项目分类，起重机械作业种类中并没有起重信号司索工这一作业项目，当然要求具备相应资格也就无法律依据，XX公司及A在本案中也未提交其他能够证明可以减轻侵权人责任的证据，XX公司应当按照侵权人承担的100%责任比例承担保险责任，各方当事人对一审认定的各项赔偿标准均无异议，本院对一审认定的赔偿项目予以确认，因精神损害抚慰金不属于保险责任范围，XX公司应当承担的保险总金额相应减少4000元，相应向A支付的垫付款减少4000元，
综上，XX公司的上诉请求部分成立，成立部分应予支持，一审判决认定保险责任范围不当，导致确定赔偿金额不当，应予改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初1288号民事判决第一项即“中国XX公司于本判决生效之日起5日内向成远俊支付理赔款71941.98元”、第三项即“驳回成远俊的其他诉讼请求”；
二、变更成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初1288号民事判决第二项“中国XX公司于本判决生效之日起5日内向A支付理赔款11369.85元”为中国XX公司于本判决生效之日起五日内向A支付垫付款柒仟叁佰陆拾玖圆捌角伍分（小写：7369.85元），
如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，
一审案件受理费396.5元，由A承担；二审案件受理费793元，由中国XX公司负担753元，A负担40元，各方垫付的一二审诉讼费在履行上述义务时一并结算支付，
本判决为终审判决，
审 判 长 唐 健
审 判 员 谢 芳
审 判 员 胡 瑜
二〇一七年七月二十日
法官助理 童庆勇
书 记 员 吕 爽
