上海邦信阳中建中汇律师事务所  秦蕊律师、袁晓波律师（邮箱：yuanxiaobo@boss-young.com）

       问题五：存在“黑白合同”问题，但双方均要求按“黑合同”的约定来结算工程价款，法院是否需主动选择白合同来作为双方结算工程价款的依据？

     笔者认为，《建设合同司法解释二》第一条第一款仅是规定应适用中标合同作为结算工程价款的依据，并未否定黑合同的效力，在双方均要求按实际履行的黑合同来结算工程价款的情况下，应尊重双方当事人的真实意思表示。

     另外，可以类比一种情形，即双方当事人在诉讼前就已经对已完工程进行了结算并形成协议，而双方的结算依据若就是根据黑合同所约定的计价方式，则根据《建工合同司法解释二》第十二条的规定，“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”，也就是说在这种情形下应认可双方当事人基于真实意思表示达成的结算协议的效力。那么在本问题中，双方关于黑合同的计价条款进行结算已经达成一致意见，只不过双方关于工程量或者在其他方面存在争议，需要借助司法鉴定来形成双方最终的结算总价。但从本质上来说，这两种情形是一致的，一种是双方协议结算，一种是双方鉴定结算，但结算依据都选择黑合同。既然现在司法对于第一种认可，那么对于第二种情形也应等同处理。

此外，从举证来说，若双方当事人就是只举证了黑合同，中标合同双方都不提供的情况下，作为中立居中裁判的法院，也应只在双方举证的范围内进行裁判。