《民法典》规定一般保证的保证人享有先诉抗辩权,即债权人首先要对主债务人提起诉讼或仲裁,且通过执行主债务人的财产仍不能偿还的情况下才能够起诉保证人,否则保证人可依此抗辩不承担保证责任。该规定是出于对保证人利益的保护而制定的。
但先诉抗辩权是一般保证人享有的实体权利而非诉讼权利,该权利不能抵制债权人对其提起的诉讼。因此,出借人可以把借款人和一般保证人作为共同被告一并提起诉讼。但从保护一般保证人的先诉抗辩权出发,人民法院将借款人和一般保证人列为共同被告的同时,应当在判决中明确在对借款人财产依法强制执行后仍不能履行债务时,由一般保证人承担保证责任。
《民法典担保制度司法解释》第26条第2款规定:一般保证中,债权人一并起诉债务人和保证人的,人民法院可以受理,但是在作出判决时,除有民法典第六百八十七条第二款但书规定的情形外,应当在判决书主文中明确,保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。
据此,债权人同时起诉债务人和保证人是没有问题的,只是在判决书的判项中,除非具备法定的但书情形,否则,还需要保障一般保证人依据先诉抗辩权所享有的法律权利:即依法对债务人的财产强制执行仍未获清偿前,不得要求一般保证人承担保证责任。