《建设工程施工合同司法解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

该条第二款规定了发包人的法律责任而非合同义务，因此适用本条第二款规定应当严格审查其前提条件，具体有三：

一是发包人欠付工程款。二是因为转包、违法分包或者实际施工人借用资质而导致合同无效。 三是原告为实际施工人。

司法解释规定的“实际施工人”是在合同无效的情况下产生的概念，是指在转包或违法分包、借用资质的情形下实际承担施工任务的人。从司法解释第二十五条、第二十六条的语言表述可以看出，该概念和总承包人、分包人是并列的概念，不应当与总承包人、分包人概念混淆。

因此，合法的分包人不能援引该条要求发包人支付工程款。

【参考资料】

北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答

(2012年8月6日　京高法发[2012]245号)18、《解释》中“实际施工人”的范围如何确定?

《解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人(挂靠施工人);建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。

建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照工资支付的相关法律、法规规定及《北京市高级人民法院关于依法快速处理建设领域拖欠农民工工资相关案件的意见》妥善处理。

张铁柱律师

2014年8月