律师观点分析

河南省郑州市金水区人民检察院以郑XX一部刑诉〔2019〕1449号起诉书指控被告人刘X犯职务侵占罪，于2020年1月3日向本院提起公诉，并建议适用普通程序审理。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省郑州市金水区人民检察院指派检察员周X出庭支持公诉，被告人刘X及其辩护人刘XX、杨X到庭参加了诉讼。本案经依法延长审理期限。现已审理终结。
河南省郑州市金水区人民检察院指控：2015年5月至2019年4月，被告人刘X担任河南XX公司周口地区销售员时，河南省周口市扶沟康复医院支付给河南XX公司的货款直接转账到被告人刘X的银行卡上，但刘X未将收到的货款全部上缴给河南XX公司。经审计，刘X共计1，000，916.02元货款未上缴给公司并欲占为己有。
针对上述指控，公诉机关向本院提供了被告人刘X的供述和辩解，被害公司委托人冯XX的陈述，证人周X、赵X等人的证言，鉴定意见，受案经过、到案经过、应收账款表、XX公司工资表、扶沟康复医院情况说明、证明、银行转账交易明细、河南XX公司销售单、刘X和公司会计赵X的聊天记录、户籍证明等证据。认为被告人刘X的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。
被告人刘X对起诉书指控的犯罪罪名和事实均没有异议。其辩护人辩护称，被告人不构成职务侵占罪，应定性为挪用资金罪。犯罪数额应予以扣减，被告人系初犯，已经退赔被害单位200万元。建议法院判处缓刑。
经审理查明：2015年5月至2019年4月，被告人刘X担任河南XX公司周口地区销售员时，河南省周口市扶沟康复医院支付给河南XX公司的货款直接转账到被告人刘X的银行卡上，但刘X未将收到的货款全部上缴给河南XX公司。经审计，刘X共计1，000，916.02元货款未上缴给公司并欲占为己有。经查实，河南XX公司2018年度应发被告人刘X的年终奖金18万元，实发10万，尚欠8万元的奖金未发放。
案发后，被告人刘X将全部赃款退还给河南XX公司。
上述事实，有控辩双方提供，且经法庭举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.被害公司委托人冯XX的陈述，证实2015年5月份，河南XX公司成立之初，刘X就到公司上班，负责周口地区的医疗器械和诊断试剂的代理销售业务。2019年4月13日，刘X向公司提交了辞职申请作，公司安排其和医院对账，经核对，其公司与扶沟康复医院的账单出现了问题。前期核对发现，2018年扶沟医院应该支付给公司的88万元货款汇入到刘X卡号内，其公司就向刘X催要货，刘X于2019年5月31日向公司汇了20万，而后就不再向公司还款，刘X的行为给公司带来了巨大损失。截止目前，刘X侵占扶沟康复医院应交2017年1月份至今的货数130余万元。关于扶沟康复医院的货款，其公司向刘X催要过，其本人也多次催问刘X扶沟康复医院的货款。刘X向公司交纳了30万货款，称余下的货款扶沟康复医院未支付，刘X解释的原因:一是私立医院经营不好，回款困难;二是扶沟康复医院负责回款的人员出国，无法回款。
2.证人周X的证言，系公司的出纳，其主要负责公司款项的收入和支出业务。其证实公司业务员向公司交纳货款的流程及方式一般是业务员通过现金的方式将货款交给其，其给业务员开收据，并将货款入账，第二种方式是业务员将货款转至公司指定的账号内，经过其网银查询确定后，其会通知业务员收到该款项。刘X作为其公司的业务员主要负责周口地区的业务，2017年至2019年期间，刘X一共交纳扶沟康复医院的货款30万元，其中第一笔是2017年7月21日的5万元钱，第二笔是2017年9月26日的5万元钱，第三笔2019年5月31日的20万元钱，刘X把这笔钱汇至公司冯XX冯总的卡上，这个卡也是公司走账用，经过查询后，其代表公司电话通知刘X收到了这笔钱。2017年至2019年期间，扶沟康复医院付给刘X货款1，603，725元至刘X个人银行卡内。对于扶沟康复医院所支付的货款差额，其代表公司多次向刘X询问扶沟康复医院货款的事情，刘X以扶沟康复医院没有钱或者负责回款的人出国了等各种理由为推脱。
3.证人赵X的证言，系公司的出纳，其主要负责公司的对账、催账、开票和记账。其证实的事实与证人周X的证言证实一致，且相互印证。
4.授权书证实，河南XX公司授权业务经理刘X代表公司在河南省周口市扶沟康复医院对公司的医疗器械的销售、售后、汇款等相关事宜。
5.鉴定意见证实，刘X共计1，000，916.02元货款未上缴给公司。截止到2019年4月，河南省周口市扶沟康复医院银行流水、支付表明细、刘X的银行流水三方显示相同金额的货款数额共计为XXX元。
6.刘X交交付货款明细，证实刘X一共交付给公司的货款为30万元。
7.河南XX公司年终奖金发放清单，证实河南XX公司被告人刘X的年终奖金应发18万元，实发10万，河南XX公司尚欠被告人刘X8万元的奖金未发放。
8.受案经过、抓获经过，证实被告人刘X被动到案，经讯问，刘X对侵占公司款项的事实供认不讳。
9.户籍证明和前科证明，证实被告人刘X的身份情况和之前无犯罪记录。
10.被告人刘X的供述，其证实2015年5月份，XX公司成立，其到公司上班，公司位于郑州市金水区升龙环XX，公司的老板是冯XX。其在XX公司主要负责河南周口XX的医疗设备耗材销售工作。公司对接的医院主要有郸城人民医院、扶沟康复医院、项城中医院、周口中心医院等。像郸城人民医院、项城中医院等公立医院都是由医院财务部门直接将货款汇至公司账户，扶沟康复医院是私立医院不需要发票，公司就给他们价格上有优惠，扶沟医院就将货款直接汇入其银行卡内，而后由其将钱交给公司。2019年春节前，按照惯例公司应该将回款的30万元提成奖金一次性发给其，但是公司只给其10万元钱，冯XX解释说为了避税，余下的20万元2019年2月份再给。但是公司一直拖着没有给其，其多次找冯XX催要，冯XX以各种理由推脱。其心里生气，2019年4月13日，其就从公司辞职了。在其辞职前，扶沟康复医院一共进了XX公司约一百多万元的医疗设备，货款汇入其的账户内，具体数额其记不清了。其辞职时写了一份辞职信，而后带领冯XX经理到周口各个医院进行对接，其于2019年4月份将应收的货款20万元汇至冯XX的个人账户。其辞职离开公司后，没有将货款和公司结清，一是2018年的其应当得到的36万元提成没有给完，公司只给其10万元，还有26万元没有给;二是扶沟康复医院收到货款的30%是市场开发费用，这笔钱应该支付给其。其和冯XX沟通主要是催要26万元提成事情，其和赵X沟通如何交接货款的事情，其准备让赵X直接把货款30%的开发费用直接扣掉，赵X说要和冯XX沟通。XX公司提成和市场开发费用没有文字性的文件，2-3%的回款提成是冯XX在公司开会时讲过，大家都知道;市场开发费是其和冯XX两人面谈的，只有其两个人知道，后来报销的时候，赵X要入账知道了这种情况。
本院认为：被告人刘X利用职务上的便利，将本单位货款非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人刘X犯职务侵占罪罪名成立。
根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”对被告人刘X依法应在上述法定量刑幅度内量刑。
关于被告人刘X辩护人辩称，被告人行为应为挪用资金罪的意见，经查，扶沟康复医院付给刘X货款后，公司多次向刘X询问扶沟康复医院货款的事情，刘X以扶沟康复医院没有钱或者负责回款的人出国了等各种理由为推脱，将支付到自己卡上的货款占为己有。有被告人刘X的供述和辩解，冯XX的陈述，证人周X、赵X的证言，银行转账交易明细、聊天记录等在案予以证实，其行为符合职务侵占罪的构成要件，对辩护人的辩护意见，不予采纳。
关于被告人刘X辩护人辩称犯罪数额应予以合理扣除的辩护意见，经查，根据审计报告显示的1，000，916.02元未付货款。扣除尚欠被告人刘X的8万元奖金，为920，916.02元。对辩护人辩护称应予以扣减的意见，予以采纳。
被告人系初犯，且主动退还被害公司全部损失，在量刑时予以考虑。
根据被告人刘X犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，第七十二条，第七十三条，六十一条之规定，判决如下：
被告人刘X犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本八份。