审判长、审判员：
河南高成律师事务所接受上诉人四棵树乡街西村四组的委托，并指派我作为其二审诉讼的代理人。现据我国《民事诉讼法》的规定，就本案应当发回重审发表代理意见如下：
根据我国《民事诉讼法》第一百七十条 第一款第 （三）项：“原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审......”的规定，请求依法撤销 (2015)鲁民初字第2646号民事判决，发回原审法院重审。
一、原审法院判决属基本事实不清；
1、被上诉人在原审法院提交法庭的时任街西村村主任李瑞祥出具的证明：“2012年我当街西村村主任，6月份，那一天我记不清了......当订立协议时，王栋可提出，为了今后的事好办，把协议往后写一年（就是应该把协议写为2012年6月，现在改为2011年6月），后来大家都同意了,...”。被上诉人提交该证据，用以证明签订合同的实际日期是2012年6月，落款日期时2011年6月，该内容被原审法院采纳并写进了判决书。
2、被上诉人在原审法院提交王建刚的证明：.....承包期五年，2008年6月至2012年6月....我们的承包期到2012年才到期。原审被上诉人证据7、王建刚证明。2、2012年又承包给王栋可的事实。该证明与原街西村村主任李瑞祥的证明印证了，签订《承包合同》的实际日期是2012年6月，而落款日期是2011年6月的事实。
3、上诉人所在村民组45个签字人均认定《承包合同》的实际签订日期是2012年6月，而落款日期是2011年6月的事实。二审开庭时，被上诉人否定签订《承包合同》的实际日期是2012年6月的事实，否定了原审提交法庭的证据，改为签订日期是2011年6月。实际签订合同日期到底是2011年6月还是2012年6月，对本案定性至关重要，需要原审法院重新查明事实。而被上诉人一边竭力推翻原审证据，否定原审判决认定事实，一边主张原审认定事实清楚，要求维持原判，似有混淆视听、黑白颠倒之嫌。
4、三组会计王五岳证明：首先会计不能代表村民组，只有组长可以代表三组出具证明。再者，该证明内容是四组和王建营的合同纠纷，与王栋可无关。次者，其人没有出庭作证，其证明当然不能作为定案依据。
5、对该《承包合同》的公正，应当是现场公证，如果签订合同的日期是2011年6月，那么，一年后的2012年8月29日出具的（2012）鲁证经字第10号公证书：“兹证明....合同书上.....乙方王栋可的签名，指印属实“从何而来，何来客观、真实、公正。原审法院判决认定《承包合同》的实际签订日期是2012年6月1日，就直接否定了公正书的效力，当属基本事实不清。
6、根据公正程序规则的规定，公证员应当为二人（或者一人在场见证），该公证书为一人盖章，明显违反规定，程序违法，属无效公证。
7、被上诉人是否转让《承包合同》给案外人，属基本事实认定不清。根据采矿现场，以及上诉人发现四棵树乡政府备案合同，均证明，其转让《承包合同》给案外人开矿的事实存在，但是，该事实原审法院根本没有查明。
二、原审法院没有履行释明义务，违反法定程序，剥夺了上诉人的法律救济途径。
根据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。可见，释明权亦是法官的释明义务，即在两种情形下，法官应当行使释明义务：一是当事人主张的法律关系的性质与法官根据案件的事实作出的认定不一致；二是当事人主张的民事行为的效力与法官根据案件的事实作出的认定不一致。无论是当事人的诉讼请求所依据的事实，还是法官确认的事实，应当基于的是同一个事实。如果不进行释明，当事人会因为一事不再理而失去救济的途径。但是，法官进行释明后，是否变更以及如何变更应由当事人自主决定。
1、原审法院认定实际签订合同的日期是2012年6月1日，落款日期是2011年6月1日。公证书把落款日期公正为实际签订日期，属于假公证，当属无效。
如果签订合同日期是2011年6月1日，那么，根据合同约定被上诉人拒交2011年和2012年的承包款，该合同自动作废，自始无效。
2、该“承包合同”没有经过村民小组会议，没有经过本村民小组18岁以上的村民参加，过半数同意；或者三分之二以上的户的代表参加，并经过半数同意；没有报经乡政府批准；合同没有生效。
（1）、根据《村民委员会组织法》第二十八条第一款：召开村民小组会议，应当有本村民小组十八周岁以上的村民三分之二以上，或者本村民小组三分之二以上的户的代表参加，所作决定应当经到会人员的过半数同意。第三款：属于村民小组的集体所有的土地、企业和其他财产的经营管理以及公益事项的办理，由村民小组会议依照有关法律的规定讨论决定，所作决定及实施情况应当及时向本村民小组的村民公布。
（2）、《农村土地承包法》第二条 本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。
该法第十三条 发包方享有下列权利： （二）监督承包方依照承包合同约定的用途合理利用和保护土地； （三）制止承包方损害承包地和农业资源的行为；
该法第十七条 承包方承担下列义务： （一）维持土地的农业用途，不得用于非农建设； （二）依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害；
该法第十八条 土地承包应当遵循以下原则： （三）承包方案应当按照本法第十二条的规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意； （四）承包程序合法。
该法第十九条 土地承包应当按照以下程序进行： （一）本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组； （二）承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案； （三）依法召开本集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案； （四）公开组织实施承包方案； （五）签订承包合同。
该法第二十四条 涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：第一款第(四)项：土地承包经营方案：第(五)项：村集体经济项目的立项、承包方案；
（3）、《土地管理法》第十五条第二款规定"农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。"
以上《村民委员会组织法》和《农村土地承包法》以及《土地管理法》均对农村土地承包程序做出了具体规定，本案被上诉人不是本集体经济组织的成员，作为发包方与其签订土地承包合同前，应当依法过本组村民议表决决定。该《承包合同》签的时，没有经过民主议定程序表决决定，程序违法显而易见。
该《承包合同》签订时，须经乡镇人民政府批准，政府批准的性质属于行政许可。农村土地集体所有制对于农民而言，带有社会福利和社会保障的功能，法律设置批准程序，目的在于事前监督、管理，防止不正当的土地流转，可能损害集体经济组织其他成员的权益。现行《农村土地承包法》亦重申这个规定，并增加了发包方应审查承包人履行能力的条款。法律赋予政府权力，也是增加相对人的义务，因此政府批准是农村土地承包合同生效的前提要件。
由于该承包合同没有经过村民会议表决，没有经过民主议定程序，违反法定程序，导致出现把历史形成的森林、林木所有权归属被上诉人，严重损害集体财产利益的失衡性条款。该《承包合同》违反法定程序，没有经过政府批准，该《承包合同》就没有生效。对此，原审法院不能无动于衷，应当依职权对无效合同进行宣告。否则，属于失职。
由于原审法院没有向上诉人释明，导致上诉人失去了法律救济途径，出现了对一个原本就没有生效的合同，行使解除合同请求权的刚尬局面。
三、假如该《承包合同》为有效合同，也因为私自转让给第三人开矿，导致合同目的无法实现而应当依法予以解除；
被上诉人没有经过原告同意转让该《承包合同》给第三人，改变了集体林地的使用用途，严重违约。因为被上诉人的违约行为，导致原“承包合同”从根本上无法履行，其违约行为是在毁林，与合同目的背道而驰，无法实现《承包合同》发展林业、发展农业的合同目的。根据《合同法》第94条：第（二）项；在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；当事人可以解除合同的规定；
1、如果实际签订合同日期为2011年6月1日，那么，2011年和2012年承包款至今未交，，并且是被上诉人拒绝交付。按照合同约定，该合同自动作废，自始无效。
2、被上诉人未经同意，擅自把集体林木和林地转让给第三人，开采矿石，毁坏了大片林木及林地，给集体财产造成了难以弥补的损失。并且，由于被告违约行为，改变了农业用地的使用用途，导致双方签订的承包合同从根本上无法履行，上诉人要求解除合同，符合《合同法》第94条规定。
综合以上几点，本代理人认为，1、该《承包合同》的签订，违反民主议定原则，没有经过村民会议表决决定，导致该合同把历史形成的森林林木的所有权无偿交给了被上诉人，严重损害了集体利益，给集体财产造成了巨大损失。且该《承包合同》没有经过乡政府批准，合同没有生效。本案上诉人一审虽然没有请求确认合同无效，但是，人民法院应当依职权主动对该合同效力进行审查，向上诉人进行释明，如果上诉人坚持不变更诉讼请求，原审法院可驳回其诉讼请求，并对无效合同依法进行宣告。否则，就剥夺了上诉人的法律救济权，审判程序违法。
2、假如《承包合同》有效，被上诉人未经上诉人同意，擅自把合同项下的林木和林地转让给第三人开矿，造成集体林木大量被毁，完全改变了双方签订承包合同是为了发展林业的宗旨，被上诉人的违约行为，完全违背了上诉人与其签订合同的意愿，合同目的根本无法实现，上诉人提出解除合同符合法律规定。
3、原审法院判决认定事实不清，对《承包合同 》效力定性不准，其判决内容经二审被上诉人亲自否定并推翻结论，本案符合发回重审的法律要件和事实要件。根据我国《民事诉讼法》第一百五十三条 ；“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”的规定， 一审法决认定事实不清，对本案定性错误，违反法定程序，请求撤销原判，发回原审人民法院重审。
本案涉及到四组一百多户村民的集体利益，对本案的裁判结果，关系到集体财产利益保护和民心稳定的大问题，请求法庭依法慎重裁决为盼。
我的代理意见发不完了 谢谢
河南高成律师事务所
卞申高 律师
2016年5月3日
