“非法荐股”的罪与非罪

（一）立案标准

根据最新修订的《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十一条，非法经营证券业务数额在一百万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的，应予刑事立案追诉。

就“非法荐股”而言，其违法所得往往表现为股票盈利分成、荐股会员费、荐股咨询费、交易平台入金返利等形式。例如，在尹某等犯非法经营罪案中，法院认定犯罪嫌疑人推荐客户在交易平台入金后的返利为违法所得（详见广东省深圳市中级人民法院（2020）粤03刑终707号）。在廖某强犯非法经营罪一案中，法院认定犯罪嫌疑人面向社会公众招揽学员听课或在社会上出售观看前述视频节目的电视机顶盒，推销荐股软件等收入均构成其违法所得（详见上海市第二中级人民法院（2020）沪02刑初4号）。

综上，“非法荐股”入刑标准相对较低，违法所得十万元以上即面临刑事追责风险。

（二）行为认定

值得注意的是，《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第二条明确“证券、期货投资咨询”行为的具体形式可由中国证监会予以认定。也即，中国证监会具有认定某行为性质是否构成“证券、期货投资咨询”行为的权力。

根据《中国证监会派出机构监管职责规定》第二十五条规定，中国证监会派出机构可以根据公安、司法机关等的请求，出具有关非法证券期货活动案件性质认定意见或者提供政策解释。

《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》（国办发〔2006〕99号）同样规定：“为加强组织领导，由证监会牵头，公安部、工商总局、银监会并邀请高法院、高检院等有关单位参加，成立打击非法证券活动协调小组，负责打击非法证券活动的组织协调、政策解释、性质认定等工作。”“非法证券活动经证监会及其派出机构认定后，省级人民政府要负责做好本地区案件查处和处置善后工作。”

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会关于整治非法证券活动有关问题的通知》（证监发〔2008〕1号）规定：“非法证券活动是否涉嫌犯罪，由公安机关、司法机关认定。公安机关、司法机关认为需要有关行政主管机关进行性质认定的，行政主管机关应当出具认定意见。”综合前述规定，此处的行政主管机关显然主要指“中国证监会及其派出机构”。

实践中，公安机关经济犯罪侦察部门在查办此类案件时，往往与地方证监局密切协作，必要时由地方证监局就相关荐股行为是否构成非法从事证券投资咨询行为出具认定意见。

（三）量刑标准

非法经营罪量刑标准分为两档：

第一档：处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

第二档：情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。