律师观点分析
湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2022）鄂03刑终2XX号
原公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）瞿X，男，198X年11月3X日出生，汉族，初中文化，无固定职业，因涉嫌犯诈骗罪，于2020年4月16日被十堰市公安局茅箭区分局取保候审，于2022年6月20日被十堰市茅箭区人民法院取保候审。
原审被告人瞿X运，男，1984年10月3日出生，汉族，初中文化，系务工人员。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年4月16日被十堰市公安局茅箭区分局取保候审，于2022年6月20日被十堰市茅箭区人民法院取保候审。
湖北省十堰市茅箭区人民法院审理的湖北省十堰市茅箭区人民检察院指控原审被告人瞿X犯诈骗罪、原审被告人瞿X运犯帮助信息网络犯罪活动罪一案，于2022年5月20日作出（2022）鄂0302刑初xx号刑事判决，宣判后，原审被告人瞿X提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经审阅本案卷宗材料，讯问上诉人瞿X，本院认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
一审经审理查明：一、诈骗罪
被告人瞿X在明知其上家“阿X”（另案处理）从事电信网络诈骗的情况下，于2020年3月在其指示下购买两台ＧＯ**语音网关设备，并于2020年4月8日至4月15日期间，聘请被告人瞿X运驾驶一辆本田牌“ＣＲＶ”汽车，帮助瞿X在十堰市城区内各处运营、维护该两台ＧＯ**语音网关设备。在此期间，被告人瞿X通过激活该两台ＧＯ**语音网关设备并插入上家提供的手机卡，致使被害人苗XX、李XX、胡XX、李某、康XX、李XX、王XX、侯XX、王某、陈XX、朱XX、邱XX甲、李XX、范XX、关X、刘X、李XX被经此两台ＧＯ**语音网关设备转拨出的冒充淘宝客服诈骗电话以购物退费等为由，合计被骗人民币263916元。被告人瞿X共非法获利人民币57600元。
二、帮助信息网络犯罪活动罪
2020年4月8日至4月15日期间，被告人瞿X运在明知被告人瞿X利用ＧＯＩＰ语音网关设备从事犯罪的情况下，依旧帮助瞿X驾驶其本田牌“ＣＲＶ”汽车，便于瞿X在十堰市城区内各处运营、维护该两台ＧＯ**语音网关设备。在被告人瞿X运帮助被告人瞿X驾驶车辆期间，由瞿X经营、维护的ＧＯＩＰ语音网关设备中拨出的诈骗电话导致本案17名被害人被骗，遭受财物损失达人民币263916元。
被告人瞿X于2020年4月8日用非法获利33000元支付了购车款。
上述事实，有涉案ＧＯＩＰ语音网关设备、手机ＳＩＭ卡、笔记本电脑、银行卡、本田汽车、电话卡卡槽、路由器、电脑硬盘、手机等物证;抓获经过、银行流水清单等书证；证人杨X的证言;被害人苗XX、李XX等17人的陈述；鉴定意见；现场勘验检查工作纪录；电子数据；被告人瞿X、瞿X运的供述和辩解，二被告人在庭审中对上述事实和证据无异议。
原审法院根据上述事实和证据，依照我国刑法及刑诉法的有关规定判决：一、被告人瞿X犯诈骗罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日），并处罚金二万元；二、被告人瞿X运犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年（缓刑考验期从判决确定之日起计算），并处罚金人民币五千元（已缴纳）；三、责令被告人瞿X退赔违法所得57600元，发还被害人；四、公安机关扣押的被告人瞿X持有的车架号为ＬＶＨＲＥ***6221的黑色本田ＣＲＶＳＵＶ小轿车一辆，依法处置后，按照被害人的退赔数额比例返还。不足部分继续予以追缴，仍有不足的责令退赔；五、扣押的作案工具ＳＩＭ电话卡及卡槽30个，白色无线路由器2个，黑色长形蓄电池1个，棕色行李箱1个，黑色卡机2个，电脑硬盘3个，手机5部，银白色Ｒｅｄｍｉｂｏｏｋ笔记本电脑1部，银白色Ｈｏｎｏｒｍａｇｉｃｂｏｏｋ1部，银行卡12张，蓝色电话卡卡槽49张，XX电话卡卡槽34张，手机电话卡及卡槽1袋，电话卡10张（以随案移送的赃证款物清单为准），予以没收。罚金应在本判决生效后十日内一次性缴纳。逾期不缴纳，依法强制缴纳。
宣判后，瞿X上诉请求撤销一审判决，改判瞿X犯帮助信息网络犯罪活动罪，刑期为有期徒刑三年以下。事实与理由：1、瞿X不构成诈骗罪。瞿X不明知上家在实施诈骗行为，自己也没有实施诈骗犯罪行为，瞿X的行为符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件，应当以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚，应当判处三年以下有期徒刑。2、瞿X没有犯罪前科且到案后如实供述全部犯罪事实，没有隐瞒任何事实，系主动认罪认罚，构成坦白，应当减轻处罚，不应当在量刑的时候从重处理。一审中检察院以及法院判决认为瞿X不认罪不认罚，系没有正确完整理解认罪认罚的含义。
二审查明的事实，与一审一致。且有经一审庭审质证、认证，并经二审核实的下列证据予以证实：
1、物证：涉案ＧＯＩＰ语音网关设备、手机ＳＩＭ卡、笔记本电脑、银行卡、本田汽车、电话卡卡槽、路由器、电脑硬盘、手机等，经瞿X、瞿X运辨认确系其作案时所用。
2、书证：（1）十堰市公安局茅箭区分局刑事侦查大队出具的《抓获经过》记载：2020年4月15日，十堰市公安局茅箭区分局刑事侦查大队接上级单位情报研判：有人使用ＧＯＩＰ设备在十堰城区实施电信诈骗活动。民警杨X林、魏X在十堰市茅箭区北京路杰龙汽车服务中XX附近修车店将涉嫌诈骗的嫌疑人瞿X、瞿X运抓获。（2）公安机关调取了部分被害人所持银行卡流水单据，记载了其被诈骗的金额及时间等。
3、证人杨X的证言：我们公司主营业务是二手车销售。某某公司签订的合同，是2020年4月8日出售的一辆黑色本田ＣＲＶ汽车（原始车车牌照：鄂Ｃ6****，发动机号：***01，车架号：***6221，2009年的）。对方提供的购车人信息：瞿X。我们商量好裸车价是6.8万元人民币，于是对方分两次转账给我们6.8万元全款购买了汽车。我印象特别深的事情是他们每次去我们那里都是一个人背着电脑包，当时他们支付的时候也是用笔记本电脑在我们办公室操作转账的，所以我对他们影响特别深，他们购买汽车之后我带着他们去车管所办理过户。两个娃子看起来年纪不大，大约20多岁，身高165-170厘米之间，看起来很瘦，说话口音听起来像竹山人，买车的娃子叫瞿X，他不会开车，当时是另外一个背着电脑包的娃子开的车，我可以辨认出瞿X和购车人的模样。
4、被害人陈述：被害人胡XX、李XX、李XX、王XX、候XX、王某、朱XX、唐XX、陈XX、李某、苗XX、邱XX乙、李XX、范XX、关X、刘X、李XX等17人分别向公安机关陈述了自己被电信诈骗的时间、地点、原因、经过及被骗的金额等，与报警时向警方提供的相关电子证据一致。
5、上诉人（原审被告人）瞿X的供述和辩解：我的上家“阿X”一共给我5次左右快递，具体我记不清了，加起来有300张左右。第一批给我寄的150张电话卡我没有记录，这些卡也全部被我扔了。从第二批开始的电话卡我基本都有记录，这些文档都放在我的银白色华为荣耀计算机电脑内。这些卡的卡号包括文档，民警己经打印出来并让我签字捺印了，就是2020年4月初的那段时间，我的上家通过我架设“卡机”设备，通过我这些设备拨打出去的诈骗电话，这些电话数据我都是存储在我的笔记本电脑中，一直到到我被抓的那一天，我和瞿X运都是使用这个设备搞电信诈骗。这些电话号码我记不清了，具体以我的电脑里的数据和警察的检查笔录为准。这些人因为这些诈骗电话被骗，全部是跟我有关系的，就是因为我帮助我的上线嫌疑人架设“卡机”设备，才会导致这些人被骗，我做的也是违法犯罪的事情。我从竹山老家来的时候就电话中告诉过瞿X运我做卡机是用来诈骗的。如果只在固定的位置搞卡机设备不安全，容易被公安机关发现，于是我就按照上家的要求，驾驶汽车并将卡机放在车上，这样使用的移动的设备不容易被公安机关发现。我和瞿X运专门购买了一辆黑色本田ＣＲＶ汽车使用，在汽车中架设卡机设备的时候，我当时也告诉过瞿X运是诈骗的事情。但是他只是帮我开车，其他事情他从不参与。我从2020年3月底开始从事电信诈骗工作，上家会按照工作情况给我发工资，我将自己母亲费某芬的XX银行账户提供给我的上家，上家将工资转账到我的卡中，为57600元，这笔钱就是我获利的钱数。刚开始让瞿X运帮我开车的时候，我说赚钱了给他搞5000元，但是后来因为这件事被抓，也没有给他钱，也没有请他吃喝消费。
6、原审被告人瞿X运的供述和辩解：2020年3月底的时间，瞿X给我打电话说要到我家中住几天，还要搞卡机设备，他给我说的搞诈骗的事情，后来是瞿X电话通知我去白浪南山区快递点取的快递，也就是卡机。我和瞿X专门去白浪一个卖二手汽车的地方购买了一辆黑色本田ＣＲＶ汽车使用，我记得当时是我们两个人一起去购买的，购买的时候我还背着笔记本电脑，购买汽车的钱还是瞿X使用笔记本电脑支付的。在汽车中架设卡机设备的时候，瞿X把卡机大概的操作原理讲了一下，也告诉过我是搞电信诈骗的事情。瞿X让我帮忙给他开车还承诺说给我5000元，但是后来因为这件事被抓了，瞿X也没有给我转过钱。瞿X在我家居住的时候，不知道是谁给瞿X寄很多电子设备，瞿X把设备带到家中，设备是两个黑色的长方形，电子设备的后背有很多电话卡槽，可以插电话卡用来打电话。后来瞿X买了车辆之后我还帮他把设备搬到车上来。我就开始跟着瞿X一起，我负责开车，由瞿X负责指定地点，到了汽配城河道附近之后我就按照瞿X的要求将车停下来，瞿X在车辆后来搞他的电子设备。当时我看见瞿X使用自己的银白色笔记本，将笔记本跟黑色的电子设备连接在一起，背后插了很多手机ＳＩＭ卡，同时配套使用的还有两个白色的无线路由器，一个类似汽车蓄电池的长形外接电源，这些设备全部是配套使用的，瞿X说我不懂，于是我也没有多问。后来我们每天都要开车出去，具体位置：大致在XXX配车河道附近，我们一共开车出去了大约3、4次，每次将车停在固定的地方，除了吃饭的时间，每次一搞就是一整天。
7、勘验、检查、辨认笔录
（1）十堰市公安局茅箭区分局刑事侦查大队制作的现场勘笔录，记载了现场勘验的时间、地点及在现场勘验提取物证等情况，与现场拍摄的照片中及绘制的现场图所反映的情况一致。
（2）十堰市公安局茅箭区分局刑事侦查大队制作的检查笔录，记载了在见证人的见证下对原审被告人瞿X所持有的白色华为荣耀笔记本电脑进行检查的时间、地点及对电脑中相关文件提取并打印的情况，与打印件中所记载的情况一致。
（3）辨认笔录：十堰市公安局茅箭区分局刑事大队制作的辨认笔录，记载了证人杨X在见证人的见证下分别从12张不同男性免冠照片中辨认出在该公司购买二手车的瞿X及其同行的男子（即瞿X运）。
8、鉴定意见
（1）十堰市公安局司法鉴定中心十公司鉴（法物）字【2020】XXX号《法医物证鉴定书》记载的鉴定意见为：（一）从送检的方向盘擦拭物1、方向盘擦拭物2手刹擦拭物、方向，盘喇叭擦拭物及后备行李箱擦拭物中检出人的ＳＴＲ分型，与瞿X运血样在Ｄ3Ｓ1358等15个基因座基因相同。其似然比率为1.9460＊1015。
（2）广东安络司法鉴定所CNNS-2021第071号司法鉴定意见书记载了送检的GOIP设备中的配置信息的截图以及整理的模块信息。其中所反映该设备网络操作时间与被告人的供述一致。
上述证据经原审庭审质证，二审审查核实，其来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人瞿X明知他人实施电信网络诈骗，仍帮助他人向社会不特定的人拨打诈骗电话，致使多名被害人受骗，情节严重，其行为已构成诈骗罪；原审被告人瞿X运明知瞿X利用信息网络实施犯罪，仍为其犯罪提供帮助，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。瞿X在诈骗共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当对其从轻处罚。瞿X上诉提出其不构成诈骗罪，经查，瞿X在公安机关所作两次有罪供述中，供述其询问上家让其做卡机的目的，上家回复是做电信诈骗；其告诉过瞿X运做卡机是帮别人诈骗。瞿X发供述瞿X说过做卡机是在搞诈骗的事。瞿X和瞿X发的供述能够相互印证，结合瞿X将卡机放在车上移动起来逃避公安机关侦查、电话卡被封无法使用后启用新的电话卡供上家运行等行为，可以认定瞿X明知他人实施电信诈骗，仍为犯罪提供通讯传输等技术支持，系诈骗犯罪的共犯，该上诉理由不能成立，不予支持。
瞿X上诉提出其认罪认罚，不应从重处罚。经查，认罪认罚从宽制度中的“认罪”，是指被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。本案中，检察机关指控瞿X犯诈骗罪，瞿X在侦查阶段如实供述所犯罪行，但在审查起诉及一审审理期间，对其明知上家是电信诈骗的主观故意进行了翻供，不认为自己的行为构成诈骗罪，是对构成犯罪要件事实的否认，不属于对行为性质提出的辩解，即不认罪。认罪认罚从宽制度中的“认罚”，是指被告人真诚悔罪，在侦查阶段表现为表示愿意接受处罚；在审查起诉阶段表现为认可人民检察院的量刑建议，签署认罪认罚具结书；在审判阶段表现为当庭确认自愿签署具结书，愿意接受刑罚处罚。瞿X在审查起诉及一审期间只是口头认罪认罚，但不认可检察机关指控的量刑建议，亦未自愿签署具结书，不属于“认罚”。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定，通过拨打电话发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的，可以酌情从严惩处。一审法院根据该司法解释，结合瞿X的认罪悔罪态度，对其从重处罚并无不当。瞿X该上诉理由不能成立，不予支持。
综上，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百八十七条之二、第二十五第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、第二百三十六条第一款第一项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
