案例：

罗乙与陈某于2007年4月28日登记结婚，双方均系再婚，再婚前，罗乙已育有一子一女，陈某未曾生育。婚后，陈某以其患有不孕不育疾病为由，建议罗乙通过体外授精及代孕方式生育子女。在取得罗乙同意后，陈某全权安排代孕事宜，采用非法购买卵子、进行体外授精形成受精卵后再非法代孕的方式生育了异卵双胞胎罗某丁、罗某戊，卵子提供方与代孕方非同一人。两名孩子出生后随罗乙、陈某共同生活，陈某办理了孩子的出生医学证明，登记生父为罗乙、生母为陈某，并据此申报户籍。2014年2月7日罗乙因病经抢救无效死亡，嗣后，陈某携罗某丁、罗某戊共同生活至今。

2014年12月29日，罗某甲、谢某某（罗乙的父母）提起监护权之诉。罗某甲、谢某某认为：罗乙为罗某丁、罗某戊的生物学父亲，陈某并非生物学母亲（司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定意见为：依据现有资料和DNA分析结果，不排除罗某甲、谢某某与罗某丁、罗某戊之间存在祖孙亲缘关系）；以非法代孕方式生育子女违反国家现行法律法规，陈某与罗某丁、罗某戊之间未形成法律规定的拟制血亲关系；罗某甲、谢某某系罗乙之父母，即罗某丁、罗某戊之祖父母，在罗乙去世而孩子生母不明的情况下，应由其作为法定监护人并抚养两名孩子。【（2015）沪一中少民终字第56号】

分析：

一、代孕的界定

“代孕”是指有生殖能力的女子与他人达成协议，以为他人生育为目的而怀孕生子的行为。代为怀孕生育的人被称为“代孕母”，委托他人代为生育子女的人被称为委托方，代孕所生的孩子称为代孕子女。按照不同标准，代孕可分为不同类型。其中，根据代孕者与委托人及孩子的基因关系区分，可将代孕分为以下三种类型：

一是精卵来自于委托夫妻或其中一项由第三方提供，采用体外受精的方式使代孕母怀孕，代孕母仅提供子宫孕育胚胎并生产，被称为完全代孕。代孕母与所生子女无基因关系。

二是由委托丈夫提供精子，代孕母提供卵子，采用体内或体外受精的方式使代孕母怀孕，被称为局部代孕（又称“部分代孕”、“基因型代孕”或“借卵代孕”），此状况下所生代孕子女与代孕母存在基因关系。

三是使用捐赠者精子和卵子，采用体外受精的方式，把受精卵植入代理孕母的子宫，使其怀孕，所生子女与代孕母及委托夫妇均无基因关系，被称为捐胚代孕。

从现实情况看，“完全代孕”又存在三种表现形式：即“夫精妻卵”代孕、“捐精妻卵”代孕（由他人供精）和“夫精捐卵”（由她人供卵）代孕。又有学者将前一者称 为“同质人工授精”，后两者称为“异质人工授精”。此外，还有学者将其中的授精方式分为“人工体外授精”（即“试管婴儿”）和 “人工体内授精”。

二、代孕行为的法律评价和法律后果

代孕属无效民事法律行为，该行为本身及其刻意追求的不正当利益（包括创设的身份关系）也当然“不受承认，不予保护和不得实现”，代孕所谋求的扭曲的“亲子关系”更应依照法律规则重新认定。否则，将与相应政策、法律相悖，损害正常的社会秩序。

三、代孕血亲关系

最高人民法院在 1991 年 7 月 8 日《关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位 如何确定的复函》（以下简称《复函》）中称：“在夫妻存续期间，双方一致同意以人工授精所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间的权利义务关系适用婚姻法的 有关规定”。该司法解释所指的情形（即夫妻双方合法使用“精子库”人工授精怀孕） 与代孕（有他人做“隐身母亲”）在争议主体、生育方式、行为合法性方面不同，故该 解释不适用于代孕（包括完全代孕）中亲子关系的认定。

目前，有关代孕子女亲子关系的四种观点是：血缘说、分娩说、契约说、子女最佳 利益说。其中，“子女最佳利益说”由“儿童最大利益原则”延伸而来。1989 年联合国《儿童权利公约》第 3 条规定：“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、 法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑”，这种儿童最大利益原则已为国际社会普遍接受。在处理抚养权监护权时应顾及子女的最大利益。

四、代孕儿法律地位的认定

父母子女关系的确立是父母承担子女监护抚养义务的前提。亲子关系的确认，对监护、抚养、继承等亲权问题的处理具有基础作用。 对于完全代孕的子女而言，其母亲身份的确定依然应遵从血缘主义（依分娩的事实），代孕母为生母，如卵子由第三方提供，则供卵者亦有成为母亲的可能。此外，由于在生育过程中，父亲的职责比较单一，代孕行为也未造成“父亲”职能的分化或裂变，因此遵循血统主义原则，无论代孕方式如何变化，在自然血亲中提供另一半遗传基因者，便为父亲。如生父不愿认领时，则生母或子女可以提起诉讼，要求人民法院强制其认领。

五、代孕母权益的保护和规制

代孕母因付出劳动，更应受到尊重和保护，也更有资格成为代孕子女的母亲。此外，需要指出的是，亲权首先归属于代孕母不仅是对人类生产苦难和付出的一种人性关怀和尊重，也是对禁止代孕政策的一种策应，更是对代孕母为金钱目的出借身体器官之行为以及“地下代孕”现象的一种法律抑制，防止引发新的矛盾冲突。代孕子女由代孕母抚养是自然的、人性的也比较符合 “子女最佳利益”的选择。但是，现实中更多情况是， 代孕成功后代孕子女已经“交付”委托夫妻共同生活，代孕母（包括非法买卖精卵、合 子、胚胎的 供主）或为“履行约定”、或为逃避处罚和谴责而“隐身”，难以查找。

最终结果：

二审法院认定罗乙系代孕子女的生父、陈某系代孕子女的继母，并以此为由判决驳回代孕子女祖父母（即罗某甲、谢某某）行使监护权的诉讼请求。

不可否认，（2015）沪一中少民终字第56号判决说理充分且极具合理性，正如法院所述，“本案审理的并非代孕协议纠纷，而是代孕所生子女的监护权纠纷，故法院所面临的首要任务是如何保护未成年子女的合法权益，而非仅着眼于对代孕行为的合法与否进行司法裁判。就本案而言，无论对非法代孕行为如何否定与谴责，代孕所生子女当属无辜，其合法权益理应得到法律保护。因此，不管是婚生子女还是非婚生子女，是自然生育子女抑或是以人工生殖方式包括代孕方式所生子女，均应给予一体同等保护”。

但笔者认为，在非法代孕的这一事件中，不仅要考虑对未成年人合法权益的保护，更应当跳出个案考虑对妇女合法权益的保护。以任何形式认定代孕子女的生父母，都会为代孕合法性认定开方便之门。若如此，不仅不能产生打击非法代孕行为的效果，反而将催生更多代孕黑市，造成代孕子女增加，进而“出于保护未成年人合法权益”不得不承认代孕行为为合法行为。