又成功为劳动者权益保驾护航!

律师观点分析

【案情简介】

本案是一起劳动争议纠纷，2011年5月27日，申请人入职被申请人公司，约定工资为底薪2200元加2%提成并派遣至***西安雁塔商场工作。被申请人一直未给申请人缴纳社会保险。为了维护自己的合法权益，遂形成本案。

【办案过程】

接受委托时，我们很快便制定了诉讼策略，紧接着指导当事人收集证据.。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发(2005)12号]第一条、第二条之规定，本案当中被申请人武汉A茶业有限责任公司符合法律、法规规定的主体资格，申请人甲受被申请人的安排，到***商场从事促销工作，接受被申请人的报酬。虽然，申请人的工资一直为公司财务姚思羽发放，但并不能否认双方之间存在劳动关系。而且庭审当中，作为公司的法定代表人，也明确承认了甲为其公司的员工。而且姚思羽与甲并无经济纠纷，且姚思羽基本上每个月中旬都会给甲发放相对固定的报酬，该费用与劳动合同中约定的报酬基本相同，也就是说，申请人的工资通过私户发放具有高度的盖然性，可以认定甲收到了公司的报酬。另外，甲作为被申请人的促销员，提供的劳动也是公司业务的组成部分。在庭审当中，申请人提供了《劳动合同》，工牌、《商场厂方促销员申请、面试、审核表》、《供货商驻店促销人员工作协议书》、《***商场促销员申请及担保书》以及同事的证人证言。这些证据可以形成完整的证据链，充分证明申请人甲与被申请人自2011年5月27日至2023年5月9日存在劳动关系。

根据《劳动法》第七十二条、《社会保险费征缴暂行条例》第十二条以及《社会保险法》第五十八条的规定，依法缴纳社会保险是用人单位和劳动者的法定强制义务。所谓法定强制，亦即不能通过协议放弃，也不能逃避不交。作为用人单位，在职期间却从来没有给劳动者缴纳过社会保险，属于严重违法的行为。庭审当中，被申请人抗辩申请人曾在入职时放弃社保，因为社会保险的征收与缴纳属于公法范畴，不因劳动者自愿放弃或主动放弃而免除。因此，用人单位与劳动者签订的《放弃缴纳社保承诺书》属于无效协议。

《劳动合同法》第三十八条第三款、第四十六条规定，劳动者可以在用人单位未依法未为其缴纳社会保险费的情况下，解除劳动合同，且用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。根据上述法律规定，劳动者得到经济补偿金的条件是：1、用人单位有未依法为劳动者缴纳社会保险费的事实；2、劳动者向用人单位提出解除劳动关系；3、劳动者提出解除劳动关系的理由是用人单位未为其依法缴纳社会保险费；4、双方劳动关系已解除。本案当中，被申请人武汉A茶业有限责任公司未能提供为申请人缴纳社保的证明，因此确实存在未缴纳社保的事实；申请人甲于2023年5月4日通过书面形式向被申请人发送了《解除劳动合同通知书》并邮寄送达到，程序合法。而且解除劳动的事由就是因为未缴纳社保，且自发送通知之后，甲再未上班，双方劳动关系已经解除。因此用人单位应向申请人甲支付经济补偿金。申请人自2011年5月27日入职，2023年5月9日正式离职。最终我们成功说服仲裁员，支持了我们的全部诉求。

【相关法律文书】

西安市劳动人事争议仲裁委员会

裁决书

市劳人仲案字[2023]第620号

申请人：甲。

委托代理人：李凯季，陕西秦岳律师事务所律师

委托代理人：建**，陕西秦岳律师事务所律师（未出庭）

被申请人：武汉A茶业有限责任公司。

法定代表人：乙，该公司总经理

委托代理人：丙，陕西**律师事务所律师

上列当事人因社会保险、经济补偿等发生争议，申请人诉至本委。本委受理后，依法指定仲裁员孙永辉独任审理。申请人甲及委托代理人李凯季，被申请人武汉A茶业有限责任公司法定代表人乙及委托代理人丙到庭参加庭审。本案现已审理终结。

申请人诉称：2011年5月27日，申请人入职被申请人公司，约定工资为底薪2200元加2%提成并派遣至***西安雁塔商场工作。被申请人一直未给申请人缴纳社会保险。2023年5月5日，申请人向被申请人发送《解除劳动关系通知函》,5月9日，被申请人签收。现请求：1、确认申请人与被申请人自2011年5月27日至2023年5月9日期间存在劳动关系;2、被申请人向申请人支付解除劳动关系的经济补偿32906元；3、被申请人为申请人补缴2011年5月27日至2023年5月9日期间的基本养老、基本医疗、工伤、失业、生育保险；4、被申请人为申请人出具离职证明。

被申请人辩称：1、双方签订的劳动合同于2023年4月30日已经解除。2、申请人要求被申请人支付解除劳动关系的经济补偿32906元，不符合法律规定，依法应当驳回其请求。3、被申请人在***超市合作终止，无法继续进行经营的情况下，发出调岗通知，符合双方《劳动合同》的约定和法律规定。4、申请人请求被申请人为申请人补缴2011年5月27日至2023年5月9日期间的基本养老、基本医疗、工伤、失业、生育保险，应当予以驳回。

经审理查明：2011年5月27日，申请人入职被申请人处，岗位为销售，申请人与被申请人签订过书面劳动合同，最后一份合同期限为1年，自2023年3月26日至2024年3月25日止。申请人的岗位为销售，月平均工资2742.17元。被申请人未给申请人缴纳社会保险。2023年5月4日，申请人通过 EMS 向被申请人发送《解除劳动关系通知书》，2023年5月9日被申请人签收。

以上事实有申请人提交的《商场厂方促销员申请、面试、考核表》《供货商驻店促销人员工作协议书》《劳动合同》《中国建设银行交易流水》《解除劳动关系通知书》《EMS物流详情》《证人证言》，被申请人提交的《劳动合同》《社保关系声明》《工资明细表》《通知》《返利协议书》《解除劳动关系通知书》《与***解除合作邮件》以及本案庭审笔录等证据在卷佐证。

本委认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。申请人请求确认申请人与被申请人自2011年5月27日至2023年5月9日期间存在劳动关系，根据申请人提交的证据足以证明申请人与被申请人在此期间存在劳动关系，申请人该项请求，本委予以支持。

有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。申请人请求被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿32906元，因被申请人确实存在未依法为劳动者缴纳社会保险费的违法行为，申请人因此而解除双方劳动关系并主张被申请人支付解除劳动关系经济补偿符合法律规定，本委予以支持。

社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。申请人请求被申请人为申请人补缴2011年5月27日至2023年5月9日期间的基本养老、基本医疗、工伤、失业、生育保险，符合法律规定，本委予以支持。

用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。申请人请求被申请人为申请人出具离职证明，符合法律规定，本委予以支持。

双方未达成一致。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条之规定，裁决如下:

一、确认申请人甲与被申请人武汉A茶业有限责任公司自2011年5月27日至2023年5月9日期间存在劳动关系;

二、本裁决生效后10日内，被申请人武汉A茶业有限责任公司支付申请人甲解除劳动关系经济补偿32906元;

三、本裁决生效后10日内，被申请人武汉A茶业有限责任公司为申请人甲补缴2011年5月至2023年5月期间的基本养老、基本医疗、工伤、失业、生育保险（具体缴费办法及数额以社会保险经办机构的审核认定为准，用人单位和个人分别承担其应缴部分，已缴纳部分不再重复缴纳）

四、本裁决生效后10日内，被申请人武汉A茶业有限责任公司为申请人甲出具离职证明。

如不服本裁决，可自收到裁决书之日起十五日内向人民法院起诉，逾期本裁决即发生法律效力。