律师观点分析

上诉人（原审原告）：夏XX，男，生于1987年2月18日，汉族，云南省昭通市昭阳区人，农村居民，住昭阳区。
委托诉讼代理人：李X，云南XX律师。委托代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）：彭XX，男，生于1982年6月7日，汉族，云南省彝良县人，农村居民，住彝良县。
委托诉讼代理人：熊XX，彝良县XX法律服务所法律工作者。委托代理权限，特别授权。
被上诉人（原审被告）：彝良县XX公司。
统一社会信用代码：9153XXXX5691943M。
住所地：彝良县XX。
法定代表人：杜XX，总经理。
上诉人夏XX因与被上诉人彭XX、彝良县XX公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省彝良县人民法院（2019）云0628民初1136号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审人民法院经审理确认的本案法律事实是：彝良县XX公司将部分工程分包给彭XX做，2018年下半年，彭XX通过一个叫“小XX”的人找来夏XX等四人，安排其做翻彩钢瓦，彭XX支付工钱每天280.00元。2018年8月16日，彭XX联系来装载机，让夏XX站在装载机的臂上换柱子，未佩戴安全帽、安全绳索等。夏XX换好柱子在装架子时从5米多高的位置摔下，夏XX受伤后被送往彝良县中医院检查，于第二天转入昭通市第一人民医院住院治疗，共住院44天，产生医疗费133102.17元。夏XX之伤于2019年1月5日经云南鼎丰司法鉴定中心鉴定为两个九级伤残，一个十级伤残，需后续治疗费18000.00元，误工期270日，护理期90日，营养期90日，支付鉴定费2600.00元。夏XX有被扶养人其父夏XX，生于1947年8月14日，其母郭XX，生于1951年4月24日，其女夏XX，生于2011年2月4日、其子夏XX，生于2016年7月4日、其女夏XX，生于2018年2月6日，五人居住昭通市城郊区域，属于农村居民。
另查明，夏XX、郭XX有五子女，夏XX、夏XX、夏XX、夏XX、夏XX。彭XX垫付医疗费25500.00元。
原审人民法院经审理认为，彭XX找来夏XX，安排其做翻彩钢瓦，支付工钱每天280.00元，双方形成劳务关系。至于彭XX认为，本案应为夏XX与彝良县XX公司之间的劳动争议纠纷，经审理，夏XX与彝良县XX公司之间并不存在劳动关系，故对该辩解观点不予采纳。2018年8月16日，彭XX带领夏XX等人施工，找来装载机，让夏XX站在装载机的臂上换柱子，致使夏XX从5米多高的位置摔下受伤，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，彭XX让夏XX站在装载机的臂上进行作业且未给予佩戴安全帽、安全绳索等，对损害的发生存在过错，夏XX作为完全民事行为能力人，对站在装载机的臂上进行作业的危险性能够预见，但未停止该作业，对损害的发生存在过错，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，综合夏XX、彭XX在本案中的具体情况，酌情确定彭XX承担60%的民事赔偿责任，剩余40%的民事赔偿责任由夏XX自行承担。彝良县XX公司对夏XX的损失不承担责任。关于夏XX所受的经济损失，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”的规定，彭XX应当赔偿夏XX医疗费、残疾赔偿金、鉴定费等。关于医疗费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定”的规定，夏XX医治其损伤支付的医疗费为133102.17元及后续治疗费18000.00元，确定医疗费为151102.17元，夏XX主张151102.17元，予以支持。关于误工费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，夏XX受伤时间为2018年8月16日，计算至定残日前一天误工天数为142天，夏XX的误工费参照2017年云南省农、林、牧、鱼在岗职工年平均工资58667.00元，以一人每天160.70元计算为160.70元/天×142天=22819.40元，夏XX主张75600.00元，超出部分不予支持。关于护理费，鉴定夏XX护理期为90天，故夏XX的护理费参照2017年云南省农、林、牧、鱼在岗职工年平均工资58667.00元，以一人每天160.70元计算为160.70元/天×90天=14463.00元，夏XX主张10800.00元，予以支持。关于住院伙食补助费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费、可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定，因夏XX住院治疗为44天，故其住院伙食补助费以每人每天100.00元计算为100元/天×44天=4400.00元，夏XX主张5280.00元，超出部分不予支持。关于营养费，鉴定营养期为90天，结合夏XX伤情酌情确定营养费为一人每天35元，夏XX营养费为35元/天×90天=3150.00元，夏XX主张5400.00元，超出部分不予支持。关于残疾赔偿金，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，事故发生时夏XX住所地为农村，故夏XX的残疾赔偿金参照云南省XX农村常住居民人均可支配收入9862.00元计算，夏XX的伤残为多等级伤残，故残疾赔偿金计算为9862.00元/年×20年×（20%+2%+1%）=45365.20元，夏XX主张167440.00元，超出部分不予支持。关于被扶养人生活费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，事故发生时,夏XX有被扶养人其父夏XX，生于1947年8月14日，其母郭XX，生于1951年4月24日，其女夏XX，生于2011年2月4日、其子夏XX，生于2016年7月4日、其女夏XX，生于2018年2月6日，被扶养人生活费参照云南省XX农村常住居民人均消费支出8027.00元计算，自夏XX受伤之日2018年8月16日起计算，被扶养人夏XX的被扶养人生活费8027.00元×23%/12个月×108个月=16615.89元，被扶养人郭XX的被扶养人生活费8027.00元×23%/12个月×152个月=23385.33元，因夏XX、郭XX有五子女，夏XX承担五分之一，计算为（16615.89元+23385.33元）/5=8000.24元。被扶养人夏XX的被扶养人生活费，8027.00元×23%/12个月×126个月=19385.20元，被扶养人夏XX的被扶养人生活费，8027.00元×23%/12个月×192个月=29539.36元，被扶养人夏XX的被扶养人生活费，8027.00元×23%/12个月×210个月=32308.67元，因对夏XX、夏XX、夏XX尽抚养义务的为夏XX及其妻，夏XX承担二分之一，计算为40616.62元。被扶养人生活费合计8000.24元+40616.62元=48616.86元，夏XX主张145434.85元，超出部分不予支持。被扶养人生活费计入夏XX的残疾赔偿金,故夏XX的残疾赔偿金共计为93982.06元。关于鉴定费，因鉴定费属于夏XX主张权利所支出的必要费用，故彭XX应负担鉴定费2600.00元，夏XX主张2600.00元，予以支持。关于交通费，结合彝良到昭通包车市.00元，酌情确定为300元×2次=600.00元，夏XX主张2000.00元，超出部分不予支持。夏XX因受损害造成的经济损失为289453.63元（医疗费151102.17元、误工费22819.40元、护理费10800.00元、住院伙食补助费4400.00元、营养费3150.00元、残疾赔偿金93982.06元、鉴定费2600.00元、交通费600.00元），彭XX承担60%的民事赔偿责任，计算为289453.63元×60%=173672.18元，剩余部分289453.63元-173672.18元=115781.45元，由夏XX自行承担。关于彭XX要求夏XX返还垫付的款项25500.00元，夏XX对该笔款项予以认可，但本案中，彭XX应对夏XX的损失承担责任，故其垫付的25500.00元只予计算抵扣，不予返还。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条第一款、第二十条、第二十三条第一款、第二十八条第一款、第二十五条的规定，判决：一、彭XX赔偿夏XX经济损失173672.18元，扣除已经垫付医疗费25500.00元，还应支付148172.18元，于判决生效之日起十五日内履行；二、彝良县XX公司不承担民事责任；三、驳回夏XX的其他诉讼请求。案件受理费8938.00元，减半收取4469.00元，由夏XX负担1787.60元，彭XX负担2681.40元。
一审判决后，夏XX不服，向本院提出上诉，请求：撤销原判，改判二被上诉人赔偿上诉人各项损失共计540157.02元。其主要理由为：1、夏XX、郭XX、夏XX、夏XX、夏XX属于农转城的同一户口人员，原判认定夏XX、郭XX、夏XX、夏XX、夏XX为农村居民及适用农村居民标准计算残疾赔偿金、被扶养人生活费错误。应以2018年云南省城镇常住居民可支配收入33488.00元计算残疾赔偿金、被扶养人生活费及以每天280.00元的标准计算上诉人的误工费。2、彝良县XX公司将高空作业工程承包给无任何资质的彭XX而存在选任过失，该公司应承担部分责任。上诉人站到机臂上施工完全是听从安排，原审判决上诉人承担的责任明显过重。
被上诉人彭XX二审书面答辩请求，撤销原判，改判彭XX不承担责任并由夏XX返还彭XX垫付的医疗费25500.00元或发回重审。
被上诉人彝良县XX公司作了服从原判的二审书面答辩。
在二审诉讼中，上诉人夏XX除对原判认定夏XX、郭XX、夏XX、夏XX、夏XX为农村居民的事实提出异议外，双方当事人对原审认定的其余事实未提出异议，对双方无异议的事实，本院予以确认。
归纳上诉人夏XX的上诉主张，本案的争议焦点是：1、原判对本案赔偿责任的划分是否合法恰当；2、原判计赔的本案残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费是否合法正确。
针对本案的争议焦点，本院评判如下：
一、关于原判对本案赔偿责任的划分是否合法恰当的问题
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据原审查明的彝良县XX公司将部分工程分包给彭XX。夏XX在为彭XX提供劳务的过程中遭受人身损害的事实，可知提供劳务者夏XX与接受劳务者彭XX应根据各自的过错承担相应责任。原判判决夏XX与彭XX各自承担本案40%、60%的责任，符合双方的主观过错程度。同时，因夏XX未举证证明其人身损害事故属于安全生产事故，夏XX要求彝良县XX公司承担本案责任的诉讼主张，缺乏事实和法律依据，原审未予支持，并无不当。
二、关于原判计赔的本案残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费是否合法正确的问题
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，原审于2019年5月1日至2020年4月30日期间审理本案，夏XX关于应以2018年云南省人身损害赔偿标准计算本案残疾赔偿金、被扶养人生活费的上诉主张应予支持，原判以2017年云南省人身损害赔偿标准计算本案残疾赔偿金、被扶养人生活费不当，本院予以纠正。夏XX关于应以2018年云南省城镇常住居民人均可支配收入33488.00元计算本案残疾赔偿金、被扶养人生活费的上诉主张，因夏XX未举证证明其已在城镇内连续工作、生活一年以上，原判以农村居民赔偿标准计算本案残疾赔偿金、被扶养人生活费，并无不当。同时，在夏XX未举证证明其最近三年的平均收入状况，原判以每天160.70元的标准计算本案误工费，并无不当。由此，夏XX的残疾赔偿金计算为10768.00元/年×20年×23%=49532.80元；夏XX的被扶养人生活费计算为9123.00元/年÷12个月×23%×108个月÷5人=3776.92元，郭XX的被扶养人生活费计算为9123.00元/年÷12个月×23%×152个月÷5人=5315.67元，夏XX的被扶养人生活费计算为9123.00元/年÷12个月×23%×126个月÷2人=11016.02元，夏XX的被扶养人生活费计算为9123.00元/年÷12个月×23%×192个月÷2人=16786.32元，夏XX的被扶养人生活费计算为9123.00元/年÷12个月×23%×210个月÷2人=18360.04元。
通过上述分析，彭XX应赔偿夏XX医疗费151102.17元、误工费22819.40元、护理费10800.00元、住院伙食补助费4400.00元、营养费3150.00元、残疾赔偿金（已计入被扶养人生活费）104787.77元、鉴定费2600.00元、交通费600.00元合计300259.34元的60%为180155.60元，夏XX则自行承担该300259.34元的其余40%。
综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，但适用法律有误，予以改判。上诉人夏XX的上诉理由部分成立，其上诉主张本院予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省彝良县人民法院（2019）云0628民初1136号民事判决主文第二项，即“二、彝良县XX公司不承担民事责任”；
二、撤销云南省彝良县人民法院（2019）云0628民初1136号民事判决主文第一、三项，即“一、彭XX赔偿夏XX经济损失173672.18元，扣除已经垫付医疗费25500.00元，还应支付148172.18元，于判决生效之日起十五日内履行；三、驳回夏XX的其他诉讼请求”；
三、由被上诉人彭XX赔偿上诉人夏XX医疗费等人民币180155.60元，扣除被上诉人彭XX已支付的医疗费人民币25500.00元，被上诉人彭XX还应赔偿上诉人夏XX医疗费等人民币154655.60元（限收到本判决之日起15日内履行）；
四、驳回上诉人夏XX的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8938.00元，减半收取4469.00元，由上诉人夏XX负担2100.00元，被上诉人彭XX负担2369.00元。二审案件受理费8938.00元，由上诉人夏XX负担4201.00元，被上诉人彭XX负担4737.00元。
本判决为终审判决。
本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。