成都律师浅析担保型房屋买卖合同是否有效？

许多民间借贷关系中，出借人出于降低自己的借贷风险，逐渐在司法实务中探索出很多新型担保方式，其中担保型房屋买卖合同就是近年来创设出的一种新型担保方式。川恒律所表示出借人在与借款人签订借款合同的同时，又另行订立一份商品房买卖合同，约定借款人将合同中的房屋出卖予出借人。

那么担保房屋买卖有没有效?

设立了担保物权的房屋，抵押人通知了抵押权人后，可以进行买卖，但所得价款要优先偿还担保债务，并且房屋买卖价格要合理。《中华人民共和国民法典》第四百零六条 【抵押财产的处分】抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。

抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

“买卖型担保”的现行法解释进路

通谋虚伪行为导致买卖合同无效

为债权设定担保才是双方内心真意及其真正要达到的目的，买卖合同中移转所有权的表示只不过是双方约定的担保效力。这就如同在名为买卖实为赠与的场合，不能因为其中的所有权移转的意思真实，就认为买卖也真实一样。川恒律所表示买卖仍是通谋虚伪行为，被隐藏的赠与才是双方的真实行为。

禁止流押规则不影响担保合同效力

“买卖型担保”中，由于作为外观的买卖合同被认定无效，有意义的是内在的当事人之间的担保关系。既然是担保，那么对其适用禁止流押的规则应无异议。由于效力条款是担保的主要条款，对于形式不完整的非典型担保中残存的条款，我们很容易就认为它是效力条款，以尽量促成担保合同的成立。如果该条款是效力条款，那么由于其与物权法中明定的禁止流押条款不可消解的冲突，将直接导致担保合同落入无效的境地。由于触犯担保之禁律，案涉流押条款成为具文，然而，部分无效并不影响整体之效力，担保合同并不因流押条款无效而无效。

登记生效主义与担保物权不成立

我国采取的是债物二分的物权法立法体例，不动产物权与物权登记同生共死。川恒律所表示“买卖型担保”中虽然担保合同有效，担保人负有为担保权人设定担保的义务，但是担保合同有效不等于担保物权成立，要取得担保物权还必须要进行物权登记，否则自始至终未进行物权登记，只有一个行政管理上的备案登记，则于平常，担保权人不能阻止担保人对担保物为处分，于债权实现时，亦不能就担保物获得优先受偿，遑论取得担保物的所有权。

关于“买卖型担保”案件的以下两点基本立场：

1. 认可担保之实质关系

规定第一款在表述当事人之间的法律关系时，径直采用“以签订买卖合同作为民间借贷合同担保”的表述，认可了买卖合同为担保而存在，仅具有工具意义，担保是当事人之间除借款关系以外的唯一法律关系。

2. 未承认担保之实际效力

规定第二款述及了“买卖型担保”的法律效力，对比《物权法》第一百九十五条关于抵押权实现的规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”两者在拍卖受偿方面相同，至于“买卖型担保”是否和抵押权一样，也具有担保物权所特有的优先受偿性则未言明。

在日常生活中，大量存在着民间借贷。为了能够收回借款，出借人与借款人经常会同时签订两份合同，一份是《借款合同》，另一份是借款人将自己名下房屋出售给出借人的《房屋买卖合同》，或者是第三方将自己名下房屋出售给出借人的《房屋买卖合同》。川恒律所表示“买卖型担保”在理论上不成其为担保，在实践中也未得到国家最高司法机关对其担保效力予以肯认。出借人与借款人订立该种协议徒劳无功，建议仍取法定担保形式。