竞业限制常见咨询问题汇总

随着市场竞争的加剧，企业对知识产权的保护意识越来越强，我们在做企业法律服务的时候，常被问到有关竞业限制的相关问题，我之前有过一篇文章是关于签署竞业限制协议的注意事项，今天我就来总结一下日常咨询频率较高的几个问题。

问题1：没有约定竞业限制经济补偿金的，竞业限制协议是否有效？

有效。《最高人民法院关于审查劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。

问题2：竞业限制经济补偿标准低于法定标准是否有效？

有效。公司与员工约定的竞业限制补偿费数额低于法定标准，并不必然导致协议无效，员工仍受到竞业限制协议的约束，如出现纠纷，法院会按照法定标准依法裁判，如存在差额则应予补足。

问题3：竞业限制补偿金，能否在在职期间和工资一起发放？

本文认为，《劳动合同法》第二十三条对竞业限制经济补偿的给付时间及周期进行了限定，即竞业限制经济补偿必须在解除或终止劳动合同之后支付，必须在竞业限制期限内按月支付。因此不建议在在职期间和工资一起发放，该做法未考虑劳动者是否需要履行竞业限制义务、亦不了解劳动者离职后的就业情况，不符合竞业限制经济补偿金的性质和设立目的。另外，有些用人单位如此规定，实际上是将本就属于劳动者的工资福利待遇中的一部分划为竞业限制补偿金，其目的是规避支付竞业限制补偿金的义务。

问题4：劳动者达到法定退休年龄后，是否仍需履行竞业限制义务？

本文认为，劳动者达到法定退休年龄的事实不影响其继续履行竞业限制义务。

竞业限制的实质是用人单位为了防止劳动者在劳动关系解除或终止后继续从事竞业限制有关的工作，侵害用人单位的商业秘密。劳动者达到法定退休年龄后，即使双方从劳动关系转为劳务关系，但竞业限制协议不因劳动合同终止而消灭。我国法律并未限制劳动者在退休后继续工作的权利，已退休的劳动者仍有可能在与原用人单位有竞争关系的其他用人单位就业，或者自己开业生产或经营同类产品、从事同类业务，仍有可能侵害原用人单位的商业秘密，故劳动者达到法定退休年龄后，若双方存在竞业限制协议，仍需履行竞业限制义务。

问题5：劳务派遣人员能否适用竞业限制，限制其至用工单位竞争对手处工作？

《劳动合同法》及《劳务派遣暂行规定》中均无规定劳务派遣人员能否约定针对用工单位的竞业限制。由于派遣单位在三方关系中为派遣角色，劳动者服从派遣至用工单位，劳动者存在接触用工单位商业秘密的可能性。如劳动者在劳务派遣中的确存在能够接触用工单位商业秘密的情况，不妨可以考虑由三方共同签订竞业限制协议，明确约定派遣单位在劳动者被退回后不将其派至竞争对手处，如有违反承担相应责任，但用工单位应支付限制经济补偿等。

问题6：员工的近亲属经营与公司同类业务，员工是否违反竞业限制义务？

传统竞业限制的争议一般为涉密员工本人实施了直接的同业竞争行为，如离职后入职或开设与原公司存在竞争关系的公司。但是，实践中，员工的违约行为也呈现更为复杂、隐蔽的新特点，如员工在离职后未选择直接与受限制用人单位建立劳动关系，而是本人或其配偶投资经营与原公司经营范围有竞争的公司，如此能否认定员工违反竞业限制？

本文认为，劳动者究竟通过何种手段滥用了原用人单位的资源和商业秘密，不是判断是否违反竞业限制义务的标准，但应当结合具体情形，以及近亲属基本亲近程度不同从而产生的财产关系的关联度，予以综合判断。

问题7：企业如何合法收集员工违约证据？

1、实践中常见的13类有力证据

（1）劳动者与新单位签订的劳动合同；

（2）新单位为劳动者缴纳社会保险、个人所得税等证据；

（3）新单位向劳动者发放工资的工资条、银行转帐方面的凭证或者工资签收证明等；

（4）劳动者以新单位员工的名义签订的销售合同、采购合同、技术开发合同、技术合作合同等业务方面的证据；

（5）劳动者在新单位的名片；

（6）新单位对劳动者在新单位网站、宣传册、广告等载体上的记载；上市公司关于其对外披露的信息；

（7）劳动者自己开办的个体工商户、公司的营业执照的证据；劳动者在公司中担任股东、法定代表人等方面的证据；

（8）其他证人证言、录音等能佐证劳动者从事与本单位有竞争关系业务事实的证据；

（9）快递签收证明（单位前台签字，最好是本人签收）；

（10）拨打新单位可联系到劳动者本人的座机电话并录像；

（11）劳动者进出新单位工作场所的影像资料；

（12）与劳动者进行商业洽谈的影像资料或录音；

（13）劳动者在新单位的微信、QQ工作群，相应发言证据。

2、企业收集证据的4种有效方法

（1）与第三方专业机构合作，委托其对竞业限制人员的履职情况进行调查；

（2）通过法院调查取证；

    （a）申请法院出具调查令，原雇主持调查令进行直接调查（实务中被调查企业配合度不高）

    （b）申请法院直接进行调查。企业可以通过这种方法来对自己难以直接取得的证据进行调查取证。

（3）要求竞业人员提交书证；

（4）当事人到场接受询问。

问题8：企业招工中对于竞业限制的审查方法有哪些？

1、根据劳动者提供的简历、社保记录、退工单等资料，对离职2年内的各家原单位进行背调，确认是否存在竞业限制条款，是否就知识产权、保密信息等存在任何争议及纠纷，并留存相应背景调查报告及资料；

2、拟定相应的《承诺函》，作为《劳动合同》附件请劳动者入职前一并签署，并且应当明确列明其与原单位不存在竞业限制约定或竞业限制约定已经到期届满，并且就知识产权、保密信息与原单位无任何未了纠纷，同时向劳动者申明如其违反承诺内容，用人单位有权单方解除劳动合同并要求其赔偿损失；

3、针对确实存在竞业限制且新单位认为有必要聘用的劳动者，可通过新单位人事部门、法务部门协同确认竞业限制协议是否有效，是否存在可以解除的情形，或劳动者是否存在可以与原单位协商解除竞业限制协议之可能。

问题9：用人单位未支付竞业限制补偿金，员工可否不支付违约金？

如果用人单位三个月未支付竞业限制补偿金，则员工享有单方解除权，但员工不能以此为由拒绝承担违约金。

法律依据：最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）第三十八条：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。

司法实践：如用人单位与员工并未特别约定支付竞业限制经济补偿金为竞业限制协议生效的前提条件，则法院一般认为用人单位未支付竞业限制经济补偿并不影响竞业限制协议的有效性，进而认为违反竞业限制义务的员工不能以此为由拒绝承担违约金。但员工可以依据合同要求单位支付竞业限制补偿金。

问题10：如果劳动者违反竞业限制，但是竞业限制协议未约定违约金，那么劳动者是不是无需承担违约金了？

违约金的性质属于约定责任，并非法定责任。在双方当事人没有约定的情况下，不能适用违约金条款。但可以依据《劳动合同法》第 90 条规定，要求劳动者承担赔偿责任。

损失具有无形性，难以用证据予以精确量化证明，因此需要综合多方面因素考虑予以酌定，如劳动者的工作期限、工资水平、过错程度及双方约定的竞业限制补偿金水平等因素，酌定劳动者向用人单位支付一定的赔偿。

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