Fiduciary Duty”是英美公司法上的重要概念，在我国《公司法》研究中被译为“诚信义务”、“受信义务”或“信义义务”。其中“信义义务”的
使用最为广泛。作为对现代公司代理问题的直接回应，信义义务制度对于公司利益相关者之间冲突关系的平衡至关重要。为满足解决公司代理问题的实际需求，这一制度不断发展演化:其义务范围从忠实义务发展到忠实义务和注意义务并重;履行义务的判断标准因经营判断规则的确立而更加符合实际需求;义务主体由董事逐渐延伸至控制股东，相应的权利方也开始向小股东和公司债权人方面扩展。今天，信义义务制度已成为司法权介入公司治理的主要制度依托。【1】
一般认为，信义义务主要包括两种义务:忠实义务与注意义务。前者要求义务人应当把委托人利益置 于个人利益之上。个人利益不得与委托人利益相冲突，强调忠实;后者要求受托人应当以应有的勤勉、技能与谨慎去处理受托事务，强调称职。【2】注意义务，duties of care,实则对应《公司法》147条中“勤勉义务”。在用语言上，“勤勉义务”究竟不如“注意义务更一些科学。注意义务要求主体须以自己的勤勉、谨慎、经验和履行其职责。【3】
董事信义义务信义之所以成为公司控制权架构与公司法的核心内容，是因为该制度在公司治理中发 挥着重要功能，这种功能主要体现在以下两个方面: （一）防止合同不确定性风险。降低代理成本。从契约论的路径来分析，公司的本质即是各种经济人为 了追求自身效率最大化而订立的“合同束”，而“公司 合同虽然使管理层成为股票投资者的代理人，但是却 没有详细规定代理人的职责。”然而要对公司 合同作出毫无遗漏的规定，即使不考虑成本，事实上 也是无法实现的。因此，需要寻找细化合同的替代方 案.信义义务就这样“悄无声息的潜入了这些合约之中作为对公司合同进行细致规定与额外监督的替代方案，“它以阻吓作用替代了事先监督，这正 如同刑法为抢劫犯罪悬起了达摩克利斯之剑，所以，银 行没有必要对进入的每—个人都严加盘查。”因此，董事信义义务具有较强的威慑性，有利于弥补公 司合同漏洞，防止合同不确定性风险，并最终降低代理成本。
（二）减轻原告诉讼中的举证责任。董事因违反信义义务而侵害股东或债权人的权利，原告可以通过 诉讼加以救济。但是根据一般的举证规则——“谁主 张，谁举证”，原告必须承担举证责任，这无疑增加了 原告的诉讼困难。但是美同信义义务的司法判例改变 了上述规则:“以信义义务为基础的诉讼不要求原告 证明被告的行为构成欺诈，也无需证明故意和信赖等 欺诈构成要件。信义义务人进行的交易不公平时，股东还可以根据不当得利原则主张赔偿。”在冲突交易情形下进行信义义务违反之诉时，法院往往 采取更加严厉的标准要求被告证明其行为的妥当性。”美国司法判例的上述规则无疑减轻了原 告的诉讼负担，增加了其胜诉的可能性，使信义义务的威慑性在具体的诉讼举证责任配置中得以体现。
2006年，我国《公司法》第一 百四十八条第一款笼统地规定公司董事、监事、高级管理人员负有忠实义务和注意义务，但是对于具体履行标准没有予以明确。 2014年3月1日实施的新《中华人民共和国公司法》对此仍然没有加以规定。董事履行勤注意务的判断标准是其注意义务的核心问题，直接关系董事责任赔偿问题，并进而影响股东利益和公司治理。因此，对董事勤勉义务的判断标准予以明确具有十分重要的意义。
在探究董事注意义务判断标准之前，有必要搞清楚注意义务存在的法理基础。董事注意义务的法理基础主要是解释董事为何要负担注意义务，这就必须从公司与董事之间的关系说起。对于两者之间的关系学界主要存在四种观点:代理与信托关系、委任关系、代理兼准信托关系、法定关系。代理与信托兼有说主要认为公司与董事之间的关系是代理和信托均兼有，理论支撑是英美法系国家和地区的公司立法与相关学说。委任关系择认为公司和董事之间是委任关系，当然委任人是公司，董事则是受托人，公司财产的管理与经营则是委托事项。此观点以日本学说为代表，《日本商法》第二百五十三条第三款规定:“公司与董事之间的关系借鉴委任相关规定。”代理和准信托关系主张，从法律层面上 说，董事主要公司的代理人，但如果定性为信托人也可以，这种观点是代理兼信托的修正版本。法定关系则主张公司与董事之间的关系是一种法定关系，因为法律直接规定并赋予了公司董事的 权力义务与责任，与公司的关系定性为法定更准确，另外就内在关系而言，董事与公司是不可以分离的“有机统一体”，从公司外部看，董事会则是公司的法定机关。
前面四种学说从不同的角度回答了董事和公司的关系，虽然各有各的立场，但无不表明董事须对公司承担包括注意义务在内的一系列义务。本文比较倾向于定性为委任关系。委任主要指一方当事人委托另一方进行某种积极作为，另一方表示承诺接受而成立的一种法律关系。可见，董事是承诺接受了公司的委任，从而取得治理公司的权力，也同时要承担对公司的注意义务，即要谨慎勤勉的管理公司事务。
美国的注意义务标准通常认为采取的是客观标准。美国2002年《标准公司法》（MBCA）第8.30明确了公司董事注意义务的衡量标准有:“(a)公司董事会的全体成员在履行职务要做到: (1)善意作为(2)以其认为合理并以追求公司最大利益为目的而 积极作为。(b)董事会或其成员，在行使领导决策职能或者履行监督职能时，应当借鉴类型情形下其他人员完成情况并尽最大合 理谨慎来具体履行职能。”虽然法律做出了这样的规定，但是规定的这一标准比较抽象与模糊，在司法实践中法官难以把握，因此 经过长期的研究，司法实践中在处理类似案件的时候，同时采用 “商业判断规定”来解决董事注意义务相关问题。“商业判断规定”是美国独创管理方法，其内容根据美国法律研究1994年的 《公司治理原则:分析与建议》第4.0l条(c)项的规定即如果董事经济管理判断时具备以下三个前提，就应当认定为诚实履行了该 义务:(1)与交易无任何利益关联:(2)客观形式上第三人有理由 相信其是根据有关商业信息在当时情况下做出合理的判断:(3)该项经验判断客观来讲是实现公司最大利益化。由此可见，“商业判断规定”可以减轻董事的责任，使其能够在公司治理过程中，减少对因决策、管理失误而承担赔偿责任的顾虑，以更大的激情去为公司谋得最大利益。
在研究了外国的规定之后，有必要回顾我国的相关法律规定，从中发现我国存在的问题，在借鉴外国先进经验的基础之上，寻找到问题的解决之道，从而予以完善。
我国《公司法》对于董事勤勉义务没有相关具体标准，而在 2005年修改的时候，加入了关于董事勤勉义务的规定。2005年修改后于2006年施行的《公司法》第一百四十八条第一款规定: “董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”此外，中国证监会颁布的《上市公司治理准则》第三十三条规定，董事应以实现公司和全体股东的最大利益为目标，忠诚、勤勉地履行职责。第五十条规定，独立董事对公司和全体股东负有诚信、勤勉履行义务。另外，《上市公司章程指引》在第九十八条也明确了董事勤勉义务的具体内瞬息万变，可能董事在作出决策时已经十分谨慎、勤勉，但最终依 容。这些就是我国现有法律法规对董事勤勉义务的规定。仔细思考这些规定，只是简单以董事负有勤勉义务之类的笼统说法一言带过，但是对于董事勤勉义务的判断标准仍然没有进行具体地明确。即使2014年3月1日将实施的《公司法》依然没有规定，使董事勤勉义务的判断标准依然没有明确。
从上述我国关于董事勤勉义务的规定不难看出其中存在的缺陷:首先，对于董事勤勉义务的判断标准没有予以明确，这将导 致司法实践中对董事是否真实履行勤勉义务的情况难以判断，进而对董事和公司之间的产生纠纷难以解决。其次，我国《公司法》 对其规定较少，而《上市公司治理准则》和《上市公司章程指引》虽 有规定，但其法律效力比较低，并且其适用范围主要限定于上市公司董事，所以没有普遍性效力。最后，随着现代公司治理模式 的不断发展，股东大会职权主义逐渐转向董事会职权主义，董事 会享有更多更大的权力，董事建言献策决定的职务执行行为对公司和其他利害关系人影响很大，因此，现代股份有限公司的董事 不能再像传统公司的董事那样，以不变应万变。另外，现代股东 对董事的期待也远不是以前的保护公司利益及执行股东会决议那么简单。在当前危机四伏的市场经济中发现商业机遇，握商业 机遇商机，实现公司利益最大化。这对董事执行职务行为时应具 备勤勉义务明显有了更高更严的要求和标准。而我国目前对董事勤勉义务的简单规定完全不能适应这样的需要，不能为董事履 行勤勉义务提供应有的法律保障。
对于董事 的注意义务，公司法只是从勤勉的角度作出了原则性的规定:董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、 行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉 义务。但该规定并没有就董事对公司的注意义务作出明确界定，缺乏对勤勉义务、技能义务与谨慎义务 的明确规制，缺乏对注意义务判断标准的明确规制。 因此，关于董事注意义务的规定不具有较强的操作 性，在司法实践中难以具体发挥作用。
关于董事注意义务之修正。具体包括:
1.明确董事注意义务。关于注意义务的界定不 同国家的立法有不同表达，甚至一国内部不同的机构也有不同的表达，但是其核心是“董事作为全面负 同类公司、同类职务、同类相关情形中所应具有的注 责公司业务经营的管理人对公司负有积极的作为义 意、知识和经验程度作为衡量标准，但若有某一董事务，必须以诚信的方式、以普通谨慎之人应有的注意 的经验知识和资格明显高于此种标准的证明时，应从事公司经营决策和业务监管，不得怠于履行职 当以该董事是否诚实地贡献了其实际拥有的全部职责。”【4】为此公司法关于董事的注意义务可以界 定为:董事处理公司事务必须出于善意，并尽到普通 谨慎之人在相似的地位和情况下所应有的合理的谨 慎、勤勉和注意。
2.明确董事注意义务的构成。公司法明确规定 董事的注意义务包括勤勉义务、技能义务与注意义 务。勤勉义务是指董事在管理经营公司事务时，应积极妥善地履行其职责，勤于管理，努力提高公司效益 而对公司所负有的义务;技能义务是指董事在执行 公司经营管理业务时应表现出来的知识、经验和能力;谨慎义务是指董事在处理公司事务时应认真对 待，特别是作出决策时，应当充分分析收益与风险， 收集足够的信息，努力达到对经营状况的预测。
3.明确董事注意义务的测试标准。注意义务的 核心问题是判断标准问题，注意程度的判断标准直 接关系到董事责任的赔偿范围，从而影响、指引行为选择，进而影响公司治理。因此，必须制定科学的注 意义务判断标准，笔者认为应当从以下几个方面加以规范:
（1）明确主客观相结合的标准。关于测试董事注意义务的具体标准，应从主客观两个方面加以规制:既不采取单纯的主观性标准，也不采取单纯的客观 性标准，而是采取客观为主、主观为辅的综合性标 准。这一点在审理诺曼诉西奥多·格达德案中，上诉法院大法官霍夫曼勋爵就已经指出，测试董事义 务的有关标准并不仅仅是主观的，必须有客观要求， 即董事必须具备合理期待于履行同类职责之人的技能。也这是因为，单纯的主观性标准，完全注重的是董 事个人能力的忠实履行，但是董事的个人能力可能 并不胜任于董事具体职位的要求，迁就了庸才董事; 而单纯的采用客观标准有可能放纵那些实际拥有的知识、经验或资格高于公司具体位置要求的董事。应采取主客观相结合的标准。 具体来讲，在主观方面应引入经营判断规则作为判断标准。公司法可对“经营判断规则”作出如下 界定:“如果作出经营判断的董事与该项交易无利害 关系，有正当理由相信其所掌握的有关经营判断的 信息在当时情况下是妥当的，有理由认为他的经营判断符合公司的最佳利益，就认为他尽到了注意义 务。”【5】在客观方面应当以普通谨慎的董事在同类公司、同类职务、同类相关情形中所应具有的注责公司业务经营的管理人对公司负有积极的作为义 意、知识和经验程度作为衡量标准，但若有某一董事的经验知识和资格明显高于此种标准的证明时，应当以该董事是否诚实地贡献了其实际拥有的全部能离座位衡量标准。
(2)对经营判断规则的适用作出限制。经营判断规则是判断董事注意义务的一个重要规则，其适用是有限制的，在目标公司董事反收购案件中判断董事是否违反了注意义务并不适用，因为在反收购案 件中目标公司董事与股东之间存在利益冲突。
(3)关于客观标准的专业化与具体化。无论是主 观性判断标准还是客观性判断标准都是概括性的语言，在实践中概括性标准还得依赖于法官的具体把 握。因此，应把这种客观标准专业化与具体化，如技 能义务的表现是是否符合该职位所要求的知识、经 验与技能;谨慎义务的表现是决策前是否进行了必 要的调查、分析与研究;勤勉义务的表现是是否适时出席董事会，是否履行了应有的监督义务，是否及时 披露公司经营信息与财务信息等等。
【1】 徐晓松、徐东，我国《公司法》中信义义务的制度缺陷，天津师范大学学报(社会科学版) 2015年第1期。
【2】 董事信义义务的立法与修正，赵树文，理论与探索 2012年第1期
【3】 施天涛，公司法论，法制出版社，2018，p426
【4】 张开平，英美公司董事法律制度研究，法律出版社，1998
【5】 曾怡.关于董事善管义务的立法思考.法学，1998，
