我国现行《消费者保护法》颁布于2013年10月25日，该法第二条 消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。汽车属于大型商品，该类型商品消费是否属于《消费者保护法》调整，似乎有些争议。然而，最高人民法院于2013年 11月 8日，即新《消费者权益保护法》之后仅十余天即颁布了第17号指导性案例--“ 张莉诉北京合力华通汽车服务有限公司买卖合同纠纷 ”，以此明确汽车交易属于《消费者权益保护法》调整范围。
在17号指导案例中因消费者购买汽车之时，汽车销售商未告知该汽车在交付前因运输造成划伤，而进行了钣金、喷漆等维修，人民法院法认为该车存在瑕疵，销售商未履行告知义务而违反《消费者权利保护法》，判决：1、撤销买卖合同，2、消费者返还汽车，2、经销商返还购车款，3、加倍赔偿购车款（现为三倍）等。
大部分学者认为《消费者权利保护法》为民法之特别法，不少学者依据民事请求基础对消费者权利保护法适用予以分析。 ①现以民法请权基础予以分析。
《消费者保护法》并未有关于撤销权的行使规则得回到民法的体系中来，《民法总则》第一百四十八条：第一百四十八条 一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。《合同法》第五十四条一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。所谓欺诈系当事人由于他人的故意行为，而发生认识上的错误而为意思表示。其构成要件为：第一须有欺诈之故意，第二须有欺诈行为，第三须被欺诈人因受欺诈而陷于错误的判断。第四被欺诈人基于错误的判断而为意义表示。②欺诈可撤销之制度，是为保护意思表示自由，基于意思自治这一基本原则而设定。只要欺诈人的意识表示自由受到侵扰，无论程度如何，法律均须为之提供救济，因此，因果关系方面，欺诈行为引发的错误对于意思表示之做出构成影响即为足以。③
传统民法观念认为，适用《消法》55条以符合民法欺诈法律行为构成要件为前提。17号指导案例中人民法院认为“应认定合力华通公司在售车时隐瞒了车辆存在的瑕疵，有欺诈行为，应退车还款并增加赔偿张莉的损失。”为此，隐瞒瑕疵是否属于欺诈行为呢？《消费者权益保护法》第八条 第一款消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。《消费者权益保护法》第二十条 经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。《消费者权益保护法》明确规定了消费者知情权以及经销商的全面告知义务。消费者隐瞒应以告知义务的行为，构成不作为之欺诈。不作为的欺诈行为，以告知义务存在为前提。为尊重当事人的私人领域，，除非于对方明显具有重要意义、尤其是可能危及契约目的之实现甚至落空的情况，否则法律不得强制当事人负担告知义务。④消费者权益保护上的法律规制的重心在于解决和缓和双方的信息不对称地位。⑤
关于此案中，经销商明知汽车存在维修记录而隐瞒事实，并以“新车”买于消费者，属于欺诈，人民法院对此予以确认。为此可知，人民法院在认定汽车经销商欺诈时以“隐瞒瑕疵”作为欺诈重要条件。为此，可做简单的归纳：汽车消费在《消费者权益保护》55条适用中，以民法欺诈四要件条件为前提，同时属于《消费者权益保护法》第二条调整法范围，违反该法第20条规定之义务，损害该法第8条款之权利。
然而《合同法》113条之前款规定以违约责任为前提，并非欺诈撤销之赔偿，导致在《合同法》中似乎应以违约即违反瑕疵担保责为《消费权利保护法》之惩罚性赔偿适用条件。然而《消费权利保护法》55条 明确规定，经营者提供商品或者服务有“欺诈行为”并未违反以瑕疵责任为前提。与之对应的应是《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。在此立法下，法律适用存在一定的体系漏洞”之可撤销合同之赔偿责任。为此不难看出，在法律体系中，“退一罚三”制度视乎存在立法缺陷。《消法》55条之适用，到底受欺诈而可撤销的民事法律行为，还是居于瑕疵履行的违约责任下予以适用，法律存在模糊。虽然《民法典》（2019草案）584条，已将《合同法》113条第二款对应条款予以删除，但是与《消法》的衔接之处亦未明确。
最高院17号判例，以保护消费者知情权，打破信息不对的壁垒，作为裁判核心理念，要求经营者承担“瑕疵”告知义务。
上述以民事受欺诈行为法律行为作为《消费者权益保护法》适用条件，看似合理，视乎遗漏了一个重要问题，受欺诈的法律行为在法律适用上，以在意思表示不真实为前提，如果在邀约承诺只是意思表示真实，但在交付之前汽车发生损害而维修，继而隐瞒实情，此时则不存在欺诈之订立合同情况，在负担行为与处分行为未独立予以区分的中国，仅属于瑕疵履行。从上述构成要件来说视乎就不成了。2018年最高院的一次审理汽车消费欺诈案，即存在此问题。
2014 年 6 月，原告杨先生从某汽车经销商处购入 价格为 550 万元的宾利慕尚进口轿车一辆。使用将近三年后，杨先生发现该车在交付前存在车辆漆面瑕疵 一处以及更换右后侧窗帘总成的处理记录。于是杨先 生以经销商存在欺诈行为，给其带来了巨大损失为由， 向贵州省高级人民法院提起诉讼，请求撤销合同，退还购车款并由经销商给予“退一赔三”的赔偿。
贵州高院依据《消费者权益保护法》第五十五条 作出一审判决，认定经销商存在欺诈行为，判决经销商返还购车款并承担购车款三倍即 1650 万元的惩罚性 赔偿责任。
经销商不服一审判决，上诉至最高法院。最高院经过两次开庭审理，于 2018 年 11 月 22 日作出( 2018) 最高法民终 12 号终审判决，认定本案争议适用《消费 者权益保护法》，同时认定经销商的行为不构成欺诈， 仅认定经销商部分行为构成对消费者知情权的侵犯。据此，最高法院撤销一审判决，并改判酌定经销商赔偿消费者杨先生 11 万元，由杨先生承担 30 余万元诉讼 费用。
在判决书中，最高院开始讨论是否影响到消费者缔约的根本目的，认为从合同约定的内容、问题及处理措施的轻微程度及给杨代宝造成的影响来看，本案并不存在杨代宝的缔约目的不能实现的情形。紧接着论证是否给消费者造成较大不利影响，结论当然是损害较小。随后，开始论证新贵兴公司是否存在隐瞒相关信息的主观故意，认为：在车辆交付之前，新贵兴公司已将修车记录上传至消费者可通过一定途径公开查询的网络。杨代宝向新贵兴公司订购车辆时，车辆的发动机号和车架号尚未确定，亦即杨代宝与新贵兴公司签约时待购车辆尚未特定，无证据证明新贵兴公司与杨代宝缔约时即已知悉前述问题的存在。因此，在本次销售过程中新贵兴公司并无隐瞒相关问题及处理记录的主观故意。最后，最高院认为因涉及的问题及处理措施显著轻微，且明显不危及车辆安全性能、主要功能、基本用途，无证据证明该问题给杨代宝造成了较大不利影响，兼顾对消费者认知能力和消费心理的保护，以及对经营者即时记载并上传相关信息这一行为的鼓励和引导，本院酌定新贵兴公司向杨代宝赔偿110000元。
最高院该判例与17号指导判例似乎有些出入，首先最高院以损害之大小作为适用条件，显然存在法律适用错误，因损大小并未非民事法律欺诈适用前提，亦非《消费者权益保护法》55适用前提。其次，缔约目的之考虑，显然属于合同法之范畴，并非法律欺诈以及《消费者权益保护法》之范畴。最后，问题的关键在于《消费者权益保护法》之适用是否以民事欺诈为前提。
管见以为，纵观《消费者权利保护法》其立法目的系保护的是消费者在信息不对称的市场经济地位中的知情权。在民法“平等主体”理论下，《消费者权利保护法》作为民法的特别法范畴，并不适合。其实际属于经济法范畴，重在实现市场规制机能，保护消费者权益。《消费者权益保护法》55条规定第一款适用条件是“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失”，第二款“经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供”，结合该法第8条、第20条，不难看出55条适用条件是，知情权受到侵害，客观上亦造成损失，但损失不论大小，在订立合同之时，或者履行交付之时均可使用。由此，可见最高院2018年作出的判例看似逻辑严密，但民法与《消法》相互衔接适用时存在重大问题，但该问题不仅仅属于上述的立法问题，同时也属于《消法》部分法划分的问题，从而导致法律衔接中存在极其不协调之处，“欺诈”行为是否只能存订立合同之时，交付中欺诈是否属于履行瑕疵，需要合同根本目的不能实现才能适用《消法》55条？解决此问题，笔者试图找到一条出路。
试采用德国民法中债权行为与物权行为区分法律行为，即王泽鉴先生所谓的民法“任督二脉”，来分析《消法》作为民法特别法之适用。在缔约过程的欺诈，在交付中亦存在欺诈，可直接予以撤销，同时适用《消法》55条，此时可撤销民事法律行为为请求权基础。最关键的是，缔约时不存在欺诈，交付时存在欺诈。此时，物权行为是可撤销的，行使撤销权，导致汽车予以返还，而债权行为即合同行为不能撤销。此时，如汽车已经特定化，则履行不能，导致合同目的无法实现，从而可解除合同，适用“退一罚三”。汽车未特定化，虽可继续履行，但因撤销行为的溯及力，消费者因经销商未履行交付行为，导致迟延履行而合同目的无法实现，而享有合同解除权。由此可见，采用二分法之下，民法与《消法》的衔接课得到合理的运用。但是，在中国现今的民法框架下，《消法》与民法无法合理衔接适用，继而不应认为《消法》为民法之特别法予以应用。
注：
1、如：陆青《清华法学》，2014年第4期，p154
2、 梁慧星，《民法总则》，法律出版社，2017年，第五版
3、 朱庆育，《民法总论》，北京大学出版社，2015，第二版
4、 同上。
5、李昌麒、许明月编著: 《消费者保护法》 ( 第三版) ，法律出版社 2012
