前言
一、问题的提出
二、对现行法律保护方法的梳理
（一）预告登记
《物权法》第二十条规定了预告登记制度以保障将来实现物权，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。买受人与出卖人签订房屋买卖协议后，可申请进行预告登记，防止在“一房多卖”情形下，开发商将房屋为善意第三人办理过户，导致买受人与开发商签订的合同目的落空。除此之外，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释(一)》第四条规定：“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。”
由此看来，预告登记制度不仅能防止出卖人转让标的物，还能防止出卖人在该房屋上为他人设置抵押权，很好地规避了将来因未能剔除抵押权导致无法办理过户等风险。
（二）第三人撤销之诉
《民事诉讼法》第五十六条第三款规定了第三人撤销之诉，赋予对诉讼标的有独立请求权的第三人得以请求法院撤销原错误判决、裁定、调解书的权利。具体到商品房买卖关系中，房屋买受人可提起第三人撤销之诉，在进入执行程序后，未中止生效法律文书执行的，可向执行法院提起执行异议，法院应予审查。但第三人不服驳回执行异议裁定，不能再申请再审，两者不能同时适用。第三人撤销之诉和不服驳回执行异议裁定启动的再审程序，均是认为原生效的判决、裁定错误，而进行救济的手段。
（三）案外人执行异议
执行程序中，若作为案外人的房屋买受人主张对执行标的享有足以排除强制执行的权利，则可以向执行法院提出执行异议。执行异议包含执行行为异议和执行标的异议，分别规定在《民事诉讼法》第二百二十五条、第二百二十七条。执行行为异议主要是针对违法执行行为，认为妨碍其轮候查封、扣押、冻结的债权受偿或者拍卖措施妨碍其参与公平竞价或者认为法院法院拍卖、变卖、以物抵债侵害其对执行标的的优先购买权等等。而执行标的异议，是案外人主张对执行标的享有独立的请求权，从而请求排除法院强制执行。
商品房买卖合同中，作为买受人，主要是依据后者提出执行标的异议。对执行标的异议的裁定不服，根据是否涉及原判决、裁定，其救济方式有所不同。案外人如认为针对执行标的的原判决、裁定错误，异议被驳回后，应依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，异议被驳回后，可以提起执行异议之诉。
综上，预告登记作为一种有效的预防措施，在保障商品房买受人物权期待权，实现商品房买卖合同目的方面有着至关重要的作用。但是，预购商品房预告登记时需提供已登记备案的商品房预售合同，现实中，因政府限购限价等调控措施、预售房屋已设立了在建工程抵押、房屋未按规定办理完报建报批手续等，开发商仅与购房人签订认购协议的情形不胜枚举，该情形下预告登记根本没有适用的空间。因第三人撤销之诉和不服执行异议裁定启动的再审程序均是认为原判决、裁定、调解书错误而进行的纠错手段，以下仅讨论执行程序中，作为案外人的房屋买受人权利的保护问题。
三、执行异议程序中房屋买受人权利保护的法律适用
执行异议属执行异议之诉的前置程序，主要以书面审理的方式进行形式审查，在案情复杂、争议较大的，则应当进行听证，对部分事实进行实质审查。作为案外人的房屋买受人，提起执行异议程序适用的主要法律法规为《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议规定》），该规定第二十八条、第二十九条、第三十条均涉及到房屋买受人权利保护问题。
《执行异议规定》第三十条是关于办理了预告登记的不动产在执行程序中的法律保护，如前文所述，预告登记后不仅能阻止登记的权利人转让不动产，还能防止在其上设立新的抵押权等权利负担，是实现将来物权的有力保障，案外人基于预告登记足以排除法院强制执行，是毫无疑问的。但是，对该规定第二十八条、第二十九条的适用则存在较大争议。
第一种观点认为，《执行异议规定》第二十八条、第二十九条均为第二十七条所规定的例外情形，且它们之间并不是排斥关系，第二十八条是针对一般被执行人的规定，第二十九条是针对房地产开发商被执行人的规定，并不是限定一般买受人、消费者买受人必须分别适用。在被执行人为房地产开发企业时两条款存在竞合，不动产买受人只要符合上述任一一条规定的条件即可。（2018）最高法民申4090号民事裁定书认为，符合第二十八条、二十九条规定条件的买受人的物权期待权可以排除享有担保物权等优先权的申请执行人的强制执行，(2019)冀0922执异42号执行裁定书亦采用了该观点。《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（二）》认为，金钱债权执行中，被执行人为房地产开发企业，案外人作为被执行人开发的商品房买受人，其主张只要符合《异议复议规定》第二十八条或第二十九条规定任一条规定情形的，对其诉讼请求或抗辩主张应予以支持。《广东省高级人民法院执行局关于执行程序法律适用若干问题的参考意见（2018年7月）》认为，被执行人为房地产开发企业的，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，应当区别案件不同情况，选择适用《执行异议规定》第二十八条或者第二十九条。
在此基础上，还有人主张，若房屋买卖合同签订时间在抵押权设立之前，则买受人可以依据第二十八条的规定，排除执行；若抵押权在房屋买卖合同签订之前已经存在，根据抵押登记公示效力以及《物权法》第一百九十一条抵押期间未经抵押权人同意，抵押人不得转让抵押财产之规定，应认定买受人存在过错，不符合“非因买受人自身原因未办理过户登记”的条件，因此不能排除执行。[1]
第二种观点认为，《执行异议规定》第二十八条并不是第二十七条所规定的例外情形，换言之，一般不动产买受人依据第二十八条并不能排除对该不动产享有担保物权的申请执行人的执行。理由是根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条，只能得出：消费者买受人的物权期待权>建设工程价款优先受偿权>抵押权>一般不动产买受人的物权期待权>普通债权。[2]而《执行异议规定》第二十八条针对的是一般买受人，并非消费者买受人，因其权利不涉及到基本的居住和生存权，故不宜作扩大解释，该规定不属于第二十七条规定的例外，不能排除享有担保物权人的执行，仅第二十九条规定的消费者买受人可以排除执行。（2018）最高法民申5078号民事裁定书采用了此观点，认为即使案外人满足第二十八条规定的四个要件，也仅能对抗对被执行人享有普通债权的债权人。
综上所述，第二种观点值得肯定。在被执行人为房地产开发企业时，作为房屋买受人的案外人提出执行异议，应区分申请执行人是普通债权人还是有财产担保的债权人。若申请执行人为普通债权人，则可以选择适用《执行异议规定》第二十八条或者第二十九条。若申请人为有担保物权的债权人，则只能适用第二十九条，且需考虑房屋买卖合同与抵押权设立的先后顺序。
四、执行异议程序法律适用常见问题分析
《执行异议规定》第二十八条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。
第二十九条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。以下对上述条款在具体适用过程中出现的常见问题进行列举和分析：
（一）认购协议能否认定为商品房买卖合同
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。但这并不意味着认购协议必须覆盖《商品房销售管理办法》第十六条规定的十三项内容，才能被认定为正式的商品房买卖合同。事实上，预售房还是现房、毛胚房还是精装修房，必然在房屋交付条件和时间、装饰和设备标准承诺等内容上有所取舍。《海南省高级人民法院<关于办理商品房买卖合同纠纷案件的指导意见(试行)>》规定，开发商收取了拟购房人的认购金、订购金、诚意金等且与拟购房人订立了认购协议、预购协议及意向书等的，分别情况予以处理：认购协议、预购协议及意向书等具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且开发商所收取的认购金、订购金、诚意金等为认购协议、预购协议及意向书中所约定的购房款数额的，应当认定为正式的商品房买卖合同，拟购房人要求继续履行的，应予支持。因此，认购协议满足一定条件是可以认定为正式的商品房买卖合同的。
（二）“以房抵债”协议的效力
现实中，房地产开发商与其债权人，特别是依据双方签订的建筑工程施工合同、装修装饰合同、供货合同等对开发商享有债权的债权人，以及其他存在三方或多方债权债务关系的权利人之间，因不能及时清偿债务或者出于销账等其他原因，签订以房抵债协议的情况十分普遍。《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（二）》认为，案外人主张其与被执行人通过以房抵债，已支付全部价款，同时符合下列情形的，应予支持：1.案外人与被执行人在涉案房屋被查封前存在合法有效的到期债权债务关系；2.案外人对被执行人享有的到期债权与执行标的的实际价值大致相当；3.案外人与被执行人在涉案房屋被查封前已经签订书面以房抵债协议；4.以房抵债协议不存在规避执行或逃避债务情形；5.以房抵债协议不损害申请执行人或其他债权人的利益；6.以房抵债协议不违反《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》精神。因此，依据以房抵债协议占有房屋的“买受人”，满足一定条件，也享有与房屋买受人同等的权利，其执行异议主张亦能得到法院支持。
（三）关于“合法占有”的认定标准
《执行异议规定》第二十八条第二款所称“合法占有”应以买受人实际控制该房屋为标准，如开发商实际交付房屋或者将房屋钥匙交给买受人，即可认定为买受人合法占有。至于买受人是否实际入住或实际使用则非构成要件。（2019）最高法民申2261号民事裁定书采用了实际控制标准，而非实际入住和使用的标准。
（四）非因买受人自身原因未办理过户登记的认定
在签订房屋买卖合同之前，该房屋已为他人设立了抵押权的情形，抵押权人能否认为抵押权已经登记公示，由于房屋买受人在签订房屋买卖合同时未尽到合理的注意义务，从而主张买受人存在过错导致无法办理过户登记，或者主张买卖合同无效呢？（2018）最高法民终585号民事判决书认为，对已经设立抵押的房屋，在购买房屋时，买受人有义务对所购房屋是否存在权利瑕疵做基本考察，否则应视为未尽到合理注意义务。（2018）最高法民终695号民事判决书进一步认为，买受人有合理的注意义务。(2019)渝民终401号民事判决书则认为，买受人查询房屋权利状态程序和条件繁琐，有很大的客观障碍，买受人基于对预售许可证的信赖，不宜对买受人苛以过高的注意义务，尽管抵押权设立在先，亦得以排除执行。且抵押权人在明知案涉商品房已经预售的情形下亦负有合理的注意义务，如渝国土房管规发〔2017〕1号文件第一条规定，抵押房地产不得用于预售。
应当认为，在买卖合同中，出卖人提供权利无瑕疵的标的物是其应有的义务，买受人在开发商出示“五证”（《国有土地使用证》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》）的情况下，基于对上述证件的信赖，已经履行了合理的注意义务。另外，(2018)最高法民申4875号民事裁定书主张，《物权法》第一百九十一条第二款“抵押期间未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”的规定属于管理性强制性法律规定，并非《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定的效力性强制性规定，不能主张未经抵押权人同意签订的房屋买卖合同无效。
（五）“买受人名下无其他用于居住的房屋”的认定
"买受人名下无其他用于居住的房屋"，原则上要求买受人在一定区域内只能购买登记一套房屋，但已购房屋在居住面积上不能满足基本居住要求的除外。对该"一定区域"的理解也存在争议，按照文理解释，"买受人名下无其他用于居住"的房屋，似乎是要求买受人在全国范围内没有其他用于居住的房屋。因为大多数观点认为，该规定来源于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，目的是保障消费者买受人的居住权，如果买受人还有其他用于居住的房屋，则不属于保护范围。但是，在不动产登记制度还不完善、各省市不动产登记信息不互通的情况下，如果要求执行异议的案外人证明其在全国范围内没有其他住房，是极端困难的。另外，将该条款中买受人名下无其他住房认定在全国范围内，则会导致该条款的适用空间极大压缩，让该条款形同虚设，达不到立法保障消费者买受人的居住权的目的。因此，第九次全国民商事审判工作会议纪要将“买受人名下无其他用于居住的房屋”的范围限定在案涉房屋同一社区的市或县级市。
[1]叶志刚、张俊：《房屋买受人未及过户——请求排除抵押权的执行异议如何认定》，载《人民法院报》2015年12月10日第007版。
[2]王毓莹:《不动产买受人提起的执行异议之诉的处理》，载《人民法院报》2019年2月21日第007版。
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