仅约定购房者违约责任却无开发商责任

该如何维权

一、吴川市东和房地产开发有限公司与陈德进、谭少连商品房预售合同纠纷一案民事二审判决书，（2020）粤08民终3190号，广东省湛江市中级人民法院

上诉人吴川市东和房地产开发有限公司（以下简称为“东和公司”）因与被上诉人陈德进、谭少连商品房预售合同纠纷一案，不服广东省吴川市人民法院（2020）粤0883民初485号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人东和公司的委托诉讼代理人卓琳琳，被上诉人陈德进、谭少连共同的委托诉讼代理人庞杰英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

东和公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判驳回陈德进、谭少连的诉讼请求；三、判决案件诉讼费由陈德进、谭少连负担。事实与理由：一、东和公司与陈德进、谭少连的合同中已经约定不计算违约金。《广东省商品房买卖合同》第十五条第一款和第二款均是打叉的，双方另外约定了第三款。陈德进、谭少连作为成年人应当知道合同中打叉的位置的意思，双方在合同约定不计算违约金，即属于约定明确。根据约定优先原则，不应判令东和公司支付违约金。

陈德进、谭少连答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。请求二审法院：驳回上诉，维持原判。

陈德进、谭少连向一审法院起诉请求：一、判决东和公司向陈德进、谭少连支付C807、C808房的逾期交房违约金人民币102953.95元。（逾期交房违约金：以已付房价款392355元为基数，每日按万分之二计算，自2013年10月1日至2017年5月5日）；二、判决东和公司向陈德进、谭少连支付C807、C808房的逾期办证违约金人民币92007.25元（逾期办证违约金：以已付房价款392355元为基数，年利率6%计算，自2015年11月3日起暂计至2019年9月10日，合计1407天）；以上一、二项合计194961.2元。三、判决本案诉讼费用由东和公司负担。在举证期限内，陈德进、谭少连向一审法院申请变更诉讼请求为：判令东和公司向陈德进、谭少连支付C807、C808房的逾期交房违约金人民币102956.31元。（逾期交房违约金:以已付房价款392364元为基数，每日按万分之二计算，自2013年10月1日至2017年5月5日）；二、判决东和公司向陈德进、谭少连支付C807、C808房的逾期办证违约金人民币92009.36元。（逾期办证违约金：以已付房价款392364元为基数，年利率6%计算，自2015年11月3日起计至2019年9月10日，合计1407天）；以上一、二项合计194965.67元。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项之规定，判决：一、限吴川市东和房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内向陈德进、谭少连支付逾期办证违约金44760.7元。二、驳回陈德进、谭少连的其他诉讼请求。

本案二审中，双方当事人均未向本院提供证据。

二院认为：本案属商品房预售合同纠纷。根据东和公司的上诉理由和陈德进、谭少连的答辩意见，本案当事人二审争议以下问题：

一、关于东和公司应否承担逾期办证违约责任的问题。东和公司上诉主张双方在合同中已经约定不计算违约金，根据约定优先原则，不应支持陈德进、谭少连的诉讼请求；陈德进、谭少连认为双方签订的合同并没有约定不需要支付逾期办证违约金，其也从未放弃对逾期办证违约金的主张。本院认为，涉案《广东省商品房买卖合同》第十五条第一款和第二款虽然打叉，但根据通常惯例，打叉部分应是双方同意不适用该条款，而无法得出双方约定免除东和公司承担逾期办证违约责任的结论。由于合同没有约定违约金的计算方法，故一审法院根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款和参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项的规定，确定东和公司应向陈德进、谭少连支付以购房款按照年利率6%计算的逾期办证违约金，并无不当，本院予以确认。

综上所述，东和公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销广东省吴川市人民法院（2020）粤0883民初485号民事判决第二项；

二、变更广东省吴川市人民法院（2020）粤0883民初485号民事判决第一项为：限吴川市东和房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向陈德进、谭少连支付逾期办证违约金40524.74元；

三、驳回陈德进、谭少连的其他诉讼请求。

     如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二、与商品房预售合同纠纷一案民事二审判决书，（2021）粤13民终868、871号，广东省惠州市中级人民法院

毛云华向一审法院起诉请求:1.判令被告向原告支付逾期交付惠东县平山黄排井下山地段富森花园X房屋及逾期交付富森花园X车位违约金（以总房价1350000元及车位费98600元按日万分之二计从2017年4月1日起至实际交付房屋及车位日止，至起诉日已达23万元）。2.判令被告向原告赔偿逾期办理房屋证件违约金（以总房价1350000元按年利率6%计从2018年4月1日起到办妥房屋证件日）

一审法院认为：

关于逾期办证违约金的问题。附件十一《补充协议》第二十四条约定被告富森公司应在涉案商品房交付使用后360天内办妥房地产权证，原、被告对“交付使用”有不同的理解，原告认为是合同约定的交付时间，被告认为是事实交付房屋的时间。对此本院认为，涉案房屋于2019年8月28日交付，被告在此日往后计算360天内即2020年8月22日前未提交办证材料至房屋登记机构，已构成违约，应当承担违约责任。《房屋买卖合同（预售）》及附件未约定违约责任的计算方式，根据最高人民法院于2016年11月21日下发了《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》，该纪要第18条规定：“合同没有约定违约责任或者损失数额难以确定的，可参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定处理。”由于双方均未举证证明开发商的违约造成买受人的实际损失，参照有关规定，以原告已购房款为基数，按年利率6%的标准计算违约金。故逾期办证的违约金以135万元为基数，按年利率6%从2020年8月23日计至被告提交办证材料至房屋登记机构。

综上，当事人的诉辩意见，有理部分予以支持，无理部分予以驳回。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告惠州市富森房地产有限公司于本判决生效之日起10日内向原告毛云华支付逾期交房违约金237330元及逾期交车位违约金17334元，共计254664元。二、被告惠州市富森房地产有限公司于本判决生效之日起10日内向原告毛云华支付逾期办证违约金（以135万元为基数，按年利率6%从2020年8月23日计至被告提交办证材料至房屋登记机构）。三、驳回原告毛云华的其它诉讼请求。

二审法院认为：

第二、对于逾期办证的问题，商品房交付与办理权属登记证书是相继的关系，故应以认定涉案房屋的交付时间点为基准来计算出卖人协助办理涉案房屋权属登记证书的期限乃至逾期办证的违约责任，因双方签订的《商品房买卖合同》未对逾期办证违约金计算方式做出明确约定，一审法院按年利率6%计算适当，本院予以确认。

二审裁判结果：

驳回上诉，维持原判。

杨登基律师点评：

一、背景

笔者遇到一些商品房买卖合同纠纷中，因开发商利用其优势地位在《商品房买卖合同》与《补充协议》中制定严重显失公平的格式条款，有意拟定购房者逾期付款或违反合同约定义务承担高额违约金，但对于开发商自身逾期交付或逾期办证承担较低违约责任，甚至有些在合同条款中直接将开发商需承担的违约责任删掉或打叉??，此时购房者该如何维权呢？

二、操作手法

笔者结合具体案例与法律依据，基本操作手法是引用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020修正）》第十三条、十四条规定与《民法典》中第六条、第四百九十七条等进行抗辩，最终以维护购房者本应享有的合法权益与督促开发商尽快按照约定与法定标准交付或办证。

三、操作手法延伸

本操作手法意义不应仅限于在开发商逾期交付或逾期办证违约责任降低或缺失（合同中无约定）等情形的维权，还可延伸到《商品房买卖合同》与《补充协议》中严重显失公平的格式条款上。笔者认为，开发商利用其优势地位拟定的《补充协议》甚至《装修装修合同》等双合同、多合同等形式，试图规避政府相关部门对《商品房买卖合同》审查，有“此地无银三百两”的嫌疑。既然《商品房买卖合同》约定条款可充分约束双方权利与义务关系，此时再通过《补充协议》与《装饰装修合同》等进行额外约定，且很多重要条款对《商品房买卖合同》（主合同）的变更或修改，这显然不利于平衡双方权利与义务关系。

此外，有些开发商在买受人签订合同与补充协议后，借口要将原件拿到相关部门备案为由，一直拖延将合同原件等凭证交给买受人，此时也可采取此种维权操作手法。开发商作为平等的民事主体，在签约后拒向购房者提供合同，该行为较为恶劣，严重违反诚实信用原则。购房者因手中未持有合同，将无法准确掌握买房进程；当开发商有违约情形也难以主张权利；若房屋发生质量问题，购房者亦无维权依据。因此，开发商拒向购房者提供合同的行为将严重损害购房者权益，导致购房者维权难，存在社会不稳定因素。所以，对于较为特殊的案情，有时应采取创新思维，可综合各种证据采取不同于常规的操作手法，有时会有不同的收获。

四、是否可逆向操作

在《商品房买卖合同》中约定如开发商逾期交付或办证超过60日，购房者可解除合同；但在《补充协议》中却约定即使开发商逾期交付或办证超过60日，合同继续履行，其仅承担相应的违约责任。

如开发商逾期交付或办证实际已超过120日，此时购房者是否可以解除合同（理由根据《商品房买卖合同》约定为准，《补充协议》属于严重显失公平的格式条款而无效）？

如有此类操作经验的朋友，欢迎私聊沟通。

法律依据：

一、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020修正）》

第十三条 商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：

逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。

逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。

第十四条 由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得不动产权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：

（一）商品房买卖合同约定的办理不动产登记的期限；

（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；

（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。

合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。

二、《中华人民共和国民法典》

第四条 【平等原则】民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。

第六条 【公平原则】民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。

第七条 【诚信原则】民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。

第四百九十六条 【格式条款】格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。

第四百九十七条 【格式条款无效的情形】有下列情形之一的，该格式条款无效：

（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；

（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；

（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。

第四百九十八条 【格式条款的解释方法】对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

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