律师观点分析

上诉人（原审被告）：山东XX公司,住所地济南市。
法定代表人：朱XX，执行董事。
委托诉讼代理人：邢XX，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：刘XX，山东XX律师。
被上诉人（原审原告）：韩X，男，1978年1月2日出生，汉族，居民，住济南市。
委托诉讼代理人：刘XX，泰和XX律师。
上诉人山东XX公司（以下简称山东XX公司）因与被上诉人韩X劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初8852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
山东XX公司上诉请求：1.撤销原审判决第一、二、三项，依法改判；2.山东XX公司无需支付提成1760.14元；3.山东XX公司无需支付经济补偿金51335元；4.山东XX公司无需支付年休假工资10266.67元；5.本案一审及二审全部诉讼费用由韩X承担。事实和理由：原审判决认为：根据《劳动合同法》第四条的规定，山东XX公司于2019年重新制定的《2019年中心总监岗位工资及绩效考核方案》涉及到包括原告（韩X）在内职工的切身利益，但该考核方案未经过职工代表大会等民主评议程序，应为无效，故认定山东XX公司据此将已发放的提成扣回不当，判决山东XX公司向韩X支付提成1760.14元；原审判决据此认为山东XX公司未足额支付劳动报酬导致韩X解除劳动合同，判决山东XX公司支付八个半月的经济补偿金51335元；关于带薪年休假工资，原审判决认为不受一年仲裁时效的限制，判决山东XX公司支付2012年、2013年、2014年、2015年、2017年的未休年假工资10266.67元。山东XX公司认为：原审判决的上述认定及判决结果是错误的。一、山东XX公司制定的规章制度不违反国家法律、行政法规及政策规定，且已向劳动者公示，因而该规章制度是有效的，可以作为处理劳动争议的依据。虽然《劳动合同法》第四条规定了制定规章制度的“民主程序”，但相关法律及配套规定中均未对“民主程序”的具体要求作出明确规定，也未规定未经过民主程序的规章制度一律无效。在实践中，《劳动合同法》第四条也难以真正落实，用人单位存在许多实际困境，如工会或职代会等民主管理机构的成立率偏低，或即使成立其所发挥的作用还有待于提高等，在处理劳动争议案件时应本着实事求是、尊重历史和现实等原则来全面平衡各方利益。在司法实践中，对规章制度的认定基本原则是：只要用人单位制定的规章制度不违反国家法律、行政法规及政策规定，且用人单位已有证据证明其已向劳动者公示的，用人单位的规章制度就可以作为调处劳动争议案件的依据。某些地方对此问题制定了指导意见，可以作为参照。如广东省高级人民法院和广东省劳动争议仲裁委员会制定的《广东省关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见》第二十条规定：“用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据”。此外，深圳市中级人民法院《关于审理劳动争议案件的裁判指引》、北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题的研讨会纪要》、浙江省高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》、江苏省高级人民法院、江苏省劳动仲裁委员会关于印发《关于审理劳动争议案件的指导意见》的通知等地方性文件均作出类似规定。其次，从实际情况来看，山东XX公司是国有独资公司，如需设立工会、职代会等机构，需要上级公司山东某某旅游集团有限公司进行批准并具体安排。如要求山东XX公司所有的规章制度均经本公司职代会或工会履行民主程序，则超出了山东XX公司的能力和权限范围，明显脱离实际。再有，从规章制度内容和程序来看，内容上与法律法规政策并无冲突，内容合理合法，且对员工有利（如：《2019年中心总监岗位工资及绩效考核方案》规定自2019年1月开始每月工资上调1816元）；程序上已向员工公示，并由员工签字确认，而且已经上报集团公司批准，山东XX公司已履行了全部的程序。原审判决仅以所谓的民主程序为由认定规章制度无效，是显失公平、脱离实际的。如果该规章制度是有效的，那么山东XX公司按制度执行，韩X经考核不能取得该提成，不存在拖欠其劳动报酬的问题；如果该规章制度是无效的，那么不应发放该提成，也不存在拖欠劳动报酬的问题。因此，无论规章制度是否有效，韩X均不能取得提成，也不存在支付其经济补偿金的问题。二、原审判决既认定规章制度无效，同时又按照规章制度规定的标准判决支付提成，明显自相矛盾。根据山东XX公司的《2019年中心总监岗位工资及绩效考核方案》，如韩X经考核合格，1月至2月应发“同甘共苦提成”标准为880.07元。但韩X的考核结果为不合格，无权取得该提成，山东XX公司根据该规章制度扣回是正确的。但原审审判决一方面以未经民主程序为由，认定规章制度无效，但另一方面却按该规章制度的标准判决发放提成，这明显是自相矛盾的。既然规章制度是无效的，那么所有的提成规定都是无效的，调整工资的规定也是无效的，单位不该发放该项提成，也不该按上调后的工资进行发放。但原审判决对规章制度的内容认定出现了双重标准，有选择地进行了认定：对员工的工资和提成标准进行了认定，而对发放提成的条件和考核程序不予认定，明显割裂了内容，逻辑上自相矛盾。究竟该制度是有效还是无效呢？原审判决不能自圆其说。三、韩X所主张的2016年以前的带薪年休假工资，已超过仲裁时效，不应得到支持。带薪年休假工资不同于一般的劳动报酬，其诉讼时效不应从解除劳动合同时起算。根据《职工带薪年休假条例》第五条第二款的规定：“年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。”，因此，关于未休年休假工资的仲裁时效应追溯到两年以内。本案中，韩X于2019年6月申请仲裁，2012年至2016年的年休假已经超过仲裁时效。另外，根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。本案中，2012年至2016年的资料已经超过用人单位的法定保存期限，故对超过二年的部分，应由劳动者承担举证义务。但韩X并未提供相关证据。原审判决关于仲裁时效及未休年假工资数额的认定是错误的。请二审人民法院依法改判。
韩X辩称，一、一审法院认定山东XX公司重新制定的《2019绩效考核制度》违反劳动合同法第4条规定为无效，事实清楚，适用法律正确。1.《2019绩效考核制度》未经民主评议程序。《2019绩效考核制度》系直接涉及劳动者切身利益，山东XX公司其已自认未经民主程序，系由山东XX集团批准制定。2.《2019绩效考核制度》未经公示程序，也未告知劳动者。根据山东XX公司一审提交的《后勤各岗位绩效考核办法》显示，仅有个别人员签字且未注明时间，特别是韩X所在的部门竟无一人签字，甚至亦未通过日常工作交流QQ群、邮件发送等予以通知，可见山东XX公司并无公示之意，也不排除系后期为本案诉讼量身定制(详见一审质证意见)。3.山东XX公司所引用的广东、北京、江苏、浙江等地文件不适用本案情形。首先，山东XX公司所引用的多地文件中，对用人单位制定规章制度是否需经民主程序，均区分劳动合同法实施前与实施后，特别是北京市作出了严格区分，即未经民主程序仍可作为用工管理依据的规章制度仅适用劳动合同法实施前制定的情形，而对于劳动合同法实施后制定的规章制度依然需要严格遵守民主程序。山东XX公司重新制定的《2019绩效考核制度》系2019年4月8日审批通过，系劳动合同法实施后制定，应严格遵守民主程序。其次，广东、江苏、浙江等地文件对劳动合同法实施后的规定为，未经民主程序制定的规章制度原则上仍不能作为用工管理依据，仅在内容不存在明显不合理情形，且已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为司法裁判依据。山东XX公司以2019年4月审批通过的《2019绩效考核制度》，倒扣韩X2019年1-2月工资，并扣发3-4月工资，明显不合理，亦未经公示告知程序，应为无效。最后，从山东XX公司所引用的多地文件可以看出，均需经公示告知程序，但山东XX公司并未公示告知，同时该系列文件既非法律、法规，均系外省制作，对本省、本案不具有指导性。综上，山东XX公司重新制定的《2019绩效考核制度》违反劳动合同法第四条之规定，应认定无效，亦不能成为本案定案的法律依据。二、山东XX公司倒扣韩X1-2月工资并扣发3-4月工资，原一审法院认定山东XX公司未及时足额支付劳动报酬，应当支付解除劳动合同经济补偿金，合法有据。1.韩X提成工资本就事实存在，并非“同甘共苦提成”，山东XX公司应当发放2019年1-4月提成工资。在山东XX公司重新制定《2019绩效考核制度》前，韩X提成工资一直按月发放，且山东XX公司一审庭审也自认一直存在提成发放的事实，因而韩X的2019年1-4月的提成工资并非不存在，也并非山东XX公司所主张的《2019绩效考核制度》中“同甘共苦提成”。2.山东XX公司倒扣韩X2019年1-2月工资无任何依据。韩X2019年1-2月的工资数额，经山东XX公司多部门确定并已核发完毕，除《工资支付暂行规定》第15条规定情形外，依法不得克扣。而《2019年绩效考核制度》则系2019年4月8日作出的，且该制度也并未体现对该制度作出之前的工资予以“多退少补”的规定，故即便《2019年绩效考核制度》合法、有效，其效力也应当从作出之日向后发生效力，否则用人单位则可以通过修改制度的方式，任意克扣劳动者已发放的工资。3.《提成考核打分表》不具有客观真实性，山东XX公司倒扣、扣发韩X工资违法。即便《2019年绩效考核制度》合法有效，该制度第八部分显示，“绩效工资=标准薪酬*40%*考核系数，考核系数以月工作计划完成情况、工作态度、出错率及工作效率为主进行考核”，而该绩效考核依据与《提成考核打分表》的考核依据几乎完全相同，但考核结果却截然不同：其中《工资表》中显示韩X绩效考核为100%，山东XX公司向韩X发放全额绩效工资；而《提成考核打分表》则显示为30%、50%，山东XX公司以此倒扣、扣发韩X工资。二者明显自相矛盾，足见该《提成考核打分表》真实性存疑。同时，根据韩X一审提交的与人事杨XX聊天记录显示，山东XX公司系因韩X工伤病假期间而扣发2019年1-4月提成，并非考核不合格，山东XX公司陈述自相矛盾，所谓《提成考核》应系无中生有。4.山东XX公司未及时足额支付劳动报酬，应当以韩X离职前12个月应发平均工资为依据，向韩X支付经济补偿金。根据劳动合同法第47条、劳动合同实施条例第27条规定，韩X离职前12个月平均工资应以税前应发平均工资作为计算依据，即经济补偿金为7055.14元/月*8.5=59968.69元，原一审法院以实发平均工资6039.42元/月作为计算依据，应属计算错误，但韩X本着节省司法资源，息诉事了为原则，故未提出上诉，希望二审法院予以纠正。三、一审法院判决山东XX公司支付韩X2012-2015年及2017年未休年休假工资报酬，适用法律准确。济南市中级人民法院(2018)鲁01民终113号及(2018)鲁01民终2463号民事判决，已作出认定劳动者追索的未休带薪年休假工资属于工资报酬，故韩X所主张的2012-2015年及2017年带薪年休假工资属于劳动报酬，应当适用劳动争议的特殊时效。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，山东XX公司主张无事实及法律依据，上诉理由不成立，请求二审法院维持原判，驳回山东XX公司的上诉请求。
韩X向一审法院起诉请求：1.山东XX公司向韩X支付解除劳动合同经济补偿金59,968.69元；2.山东XX公司向韩X支付2019年1月至2019年4月期间的应发提成2848.5元、2011年至2018年加班费差额26,844.5元，第二项诉讼请求加班费数额计算有误：应为28,616.41元；3.山东XX公司向韩X支付2012年至2015年、2017年-2018年共计6年的未休年休假工资27,478.5元；4.山东XX公司向韩X支付一次性伤残就业补助金47,416元；5.诉讼费用由山东XX公司承担。
一审法院认定事实：韩X2011年3月21日入职山东XX公司，并于同日签订书面劳动合同，约定按照山东XX公司依法制定的工资分配制度确定并支付韩X工资等。韩X在山东XX公司工作期间，以“韩邻运”为其姓名。后双方于2016年3月20日续订劳动合同，续订为固定期限劳动合同，期限为2016年3月21日起至2021年3月20日止。韩X先是在质检部，后在风险防控部，任副总监，负责公司法务、处理相关纠纷，属于后勤岗位。2019年1月23日，韩X根据公司安排外出处理拖欠公司团款事宜，在返回途中骑电动车不慎摔伤，造成右肩胛骨骨折、右冈上肌腱损伤，被认定为工伤。经韩X申请，济南市劳动能力鉴定委员会鉴定，结论为：劳动能力障碍程度为十级，无生活自理障碍。2019年1月，山东XX公司向韩X发放工资6286.47元，其中提成为620.30元；2019年2月山东XX公司向韩X发放工资5611.77元，其中提成为259.77元；2019年3月山东XX公司向韩X发放工资4471.93元，未发放提成，并扣除了2019年1、2月已发放的提成880.07元；2019年4月山东XX公司向韩X发放工资5352.00元，未发放提成；2019年5月山东XX公司向韩X发放工资1762.76元，未发放提成。2019年5月10日，韩X以山东XX公司以扣发其提成，未足额支付劳动报酬为由提出解除合同。韩X离职前12个月平均工资为6039.42元。2019年2月，山东XX有公司制定《2019年中心总监岗位工资及绩效考核方案》，后山东XX公司将该考核方案报山东某某旅游集团有限公司审批。2019年4月8日，经山东某某旅游集团有限公司党委会研究，同意执行。山东XX公司称根据该考核方案，山东XX公司将已发放给韩X的2019年1、2月份提成自2019年3月的工资中扣回。山东XX公司认可之前公司每年制定不同的发放提成考核办法，由山东某某旅游集团有限公司批准，但认为与本案无关。韩X在山东XX公司处工作期间，山东XX公司安排其根据值班表在法定节假日值班，山东XX公司称作为值班领导时系电话值班，不需要到岗，且山东XX公司已发放值班补贴。韩X、山东XX公司均认可2016年韩X已休年休假5天，2017年未休年休假，2018年未休年休假2天。2018年12月26日，因韩X工作表现优异，2018年年休假没有修完，山东XX公司给予其总经理特别奖奖励5000元。
2019年6月25日，韩X向济南市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁请求：1、被申请人向申请人支付解除劳动合同经济补偿金56445.5元；2、被申请人向申请人支付2019年1月至2019年4月期间的应发提成2848.5元；3、被申请人向申请人支付2012年至2015年、2017年至2018年共计6年未休年休假工资18319.2元；4、被申请人向申请人支付一次性就业补助金46484.5元。2019年8月9日该委作出济劳人仲案[2019]第411号仲裁裁决书，裁决如下：1、山东XX公司自收到裁决之日起15日内向申请人韩X支付2017年度、2018年度未休年休假工资4274.48元；2、山东XX公司自收到裁决之日起15日内向申请人韩X支付一次性伤残就业补助金46484.5元；3、驳回韩X的其他仲裁请求。韩X不服该裁决书，于2019年8月29日向一审法院起诉。
一审法院认为，韩X与山东XX公司签订了劳动合同，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行义务、享有权利。关于2019年1-4月提成，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”山东XX公司于2019年重新制定的《2019年中心总监岗位工资及绩效考核方案》涉及到包括韩X在内职工的切身利益，但该考核方案未经过职工代表大会等民主评议程序，应为无效，一审法院不予采信。山东XX公司据此将已发放给韩X的2019年1至2月的提成880.07元扣回不当，且应继续发放2019年3、4月的提成，因原、山东XX公司均未提供提成的计算方法，一审法院酌定3、4月的提成参照韩X2019年1、2月已发放的提成880.07元予以计算，即山东XX公司向韩X支付2019年1-4月提成，数额为880.07元×2=1760.14元，韩X主张的超出部分一审法院不予支持。
关于经济补偿金59968.69元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六第（一）款、第四十七条规定，山东XX公司未足额支付劳动报酬导致韩X解除劳动合同，山东XX公司应支付经济补偿，韩X在山东XX公司处工作八年零一个多月，山东XX公司应按劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资支付八个半月的经济补偿金，数额为6039.42元×8.5个月=51335元，韩X主张的超出部分一审法院不予支持。
关于加班费差额26844.5元，因韩X提交的证据不充分，值班期间存在电话值班，且山东XX公司已支付值班补贴，故对此请求一审法院不予支持。
关于未休年休假工资27478.5元，根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的相关规定，韩X在山东XX公司工作已满8年，每年应享受带薪年休假5天。带薪年休假工资为劳动者应得的劳动报酬，且韩X在解除劳动合同一年内申请仲裁，不受一年仲裁时效限制，故山东XX公司辩称超过仲裁时效，理由不当，一审法院不予采信。韩X2018年休假3天，山东XX公司以其未休完年休假已向其发放5000元奖励，故2018年的年休假工资不再予以支持。对韩X主张的2012年至2015年、2017年年休假工资，因韩X未提交当年的收入情况，一审法院以当年的济南市在岗职工平均月工资计算，数额2012年为3349元，2013年度3873元，2014年度4376元，2015年4882元，2017年度5850元，以此为基数，山东XX公司应向韩X支付未休年休假工资为10266.67元［（3349元+3873元+4376+4882元+5850元）÷21.75天×5天×2倍］，韩X主张的超出部分一审法院不予支持。
关于一次性伤残就业补助金47416元，根据《工伤保险条例》第三十七条及《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条的规定，韩X的工伤为十级伤残，韩X按照2018年度济南市法人单位在岗职工月平均工资5927元计算8个月，数额为47416元，理由正当，合法有据，一审法院予以支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第一款、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条第一款，《工伤保险条例》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、山东XX公司向韩X支付工资提成1760.14元,于判决生效之日起10日内付清；二、山东XX公司向韩X支付经济补偿金51335元,于判决生效之日起10日内付清；三、山东XX公司向韩X支付2012年、2013年、2014年、2015年、2017年未休年休假工资10266.67元，于判决生效之日起10日内付清；四、山东XX公司向韩X支付一次性伤残就业补助金47416元，于判决生效之日起10日内付清；五、驳回韩X的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由山东XX公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系山东XX公司与韩X之间因劳动关系的解除产生的争议，系劳动争议。本案二审争议的焦点为，《2019绩效考核制度》《2019年中心总监岗位工资及绩效考核方案》是否有效。《中华人民共和国劳动法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，《2019绩效考核制度》和《2019年中心总监岗位工资及绩效考核方案》作为直接涉及劳动者切身利益的规章制度，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，与工会或者职工代表平等协商确定，但山东XX公司提供的证据不足以证实《2019绩效考核制度》和《2019年中心总监岗位工资及绩效考核方案》已经职工代表大会或者全体职工讨论，系与工会或者职工代表平等协商确定。故本院认为《2019绩效考核制度》《2019年中心总监岗位工资及绩效考核方案》无效；韩X亦无权据此领取2019年的相应提成，韩X主张2019年1至4月提成，本院不予支持。未休年休假工资差额属于劳动报酬，山东XX公司未依法及时支付韩X未休年休假工资差额，属于未及时足额支付劳动报酬，适用特别时效。山东XX公司应当向韩X支付未休年休假工资差额部分，并向韩X支付经济补偿金。
综上所述，山东XX公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初8852号民事判决第二项、第三项、第四项；
二、撤销济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初8852号民事判决第一项、第五项及案件受理费负担；
三、驳回韩X的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由韩X负担；二审案件受理费10元，由山东XX公司负担。
本判决为终审判决。